徐州医科大学、某某派建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终10039号

上诉人（原审被告）：徐州医科大学，住所地徐州市云龙区铜山路209号。

法定代表人：郑骏年，该校校长。

委托诉讼代理人：王颖，江苏思言律师事务所律师

委托诉讼代理人：崔铁军，江苏思言律师事务所实习律师

被上诉人（原审原告）：***派建筑装饰工程有限公司，住所地徐州市云龙区绿地商务城(B2-1地块)112号楼1-1902室。

法定代表人：曹文化，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晖，江苏钟鼓楼律师事务所律师。

上诉人徐州医科大学因与被上诉人***派建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎派建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2021）苏0303民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州医科大学的委托诉讼代理人王颖、崔铁军，被上诉人鼎派建筑公司的委托诉讼代理人张晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人徐州医科大学上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费均由鼎派建筑公司承担。上诉理由：建设工程价款的支付应当以建设工程质量合格为前提。首先，发包人与承包人订立建设工程施工合同的目的是获得质量合格的建设工程。如果承包人施工的建设工程质量不合格，发包人的合同目的就不能实现。就有偿合同而言，履行一方提供符合合同约定的质量标准的物品，原则上都是相对人支付价款的对价；其次，建设工程质量合格是承包人请求发包人依照建设工程施工同约定或者参照建设工程施工合同约定支付建设工程价款的前提条件。承包人请求发包人按照建设工程施工合同的约定支付工程价款的基本前提一定是其所施工的建设工程质量合格；再次，建筑施工企业对工程的施工质量负责。本案是由于施工人原因导致建设工程质量不合格的。对于因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的违约责任，徐州医科大学认为涉案建设工程存在质量问题程度比较严重，修复费用应当以相关鉴定机构的鉴定结论为准或者以另行委托的第三方进行修复所需支付的合理价款的数额为准，而不是一审法院酌定的数额。综上，一审判决认定事实不清，法律依据不充分，请求二审法院依法查明案件事实，予以改判或发回重审。

被上诉人鼎派建筑公司辩称：一、涉案工程不存在质量问题。虽然一审法院组织双方当事人到现场进行勘查，但勘查的时间是在施工结束四年后，距离两年，质保期限届满也已两年多的时间，且徐州医科大学也已实际使用多年。在此时间进行勘查，即使存在部分瓷砖空鼓及脱落现象，也不能证实是鼎派建筑公司施工造成的，徐州医科大学为了逃避付款责任据不对涉案工程进行验收，并在未验收的情况下擅自使用工程多年，未经竣工验收合格而擅自使用，应视为徐州医科大学认可质量合格。

二、无论涉案工程是否存在质量问题，都不是徐州医科大学拒付工程款的理由。涉案工程早已完工，徐州医科大学实际使用数年后就一直未支付工程款，存在严重的恶意违约行为。无论是工程完工后还是实际使用后，徐州医科大学从未提出施工质量问题，也未向鼎派建筑公司主张任何权利。本案中质保期已满两年多之久，徐州医科大学无权再主张质量问题，即使主张暂不论其是否成立，也是徐州医科大学另行主张的内容。即使存在因承包人造成的质量问题，也仅是在拒绝修理返工或者改建的情况下，才能减少支付工程款，而本案中不存在上述情况，本不应减少支付工程款，但一审判决时已扣留了5%的工程保修金，已经充分保障了徐州医科大学的权利。此外，鉴于徐州医科大学在一审开庭过程中并未提交鉴定申请，其在二审提出的鉴定申请不应予以准许。综上，请求二审法院依法驳回徐州医科大学的上诉请求，维持原判。

鼎派建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐州医科大学支付工程款683207.92元及逾期利息（以683207.92元为基数，按照中国人民银行贷款利率的1.5倍自2017年10月5日计算至2019年8月19日，以683207.92元为基数，按照LPR的1.5倍自2019年8月20日计算至实际给付之日止）。2.判令徐州医科大学支付履约保证金6万元。3.诉讼费由徐州医科大学承担。

一审法院认定事实如下：鼎派建筑公司原工商登记名称为徐州明大装饰工程有限公司。

2017年7月15日，徐州医科大学（发包人）与鼎派建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：“一、工程概况工程名称：教学主楼1-8层瓷砖墙裙铺贴工程，工程地点：徐州医科大学主校区，工程内容：1、铲除原墙面腻子、涂料、踢脚线；2、墙裙贴800*400裁切全瓷抛光砖；3、粘贴方式：专用瓷砖粘贴剂……。二、工程承包范围1.工程量清单及施工图全部内容。2.竣工后两年内的无偿质保；3.完成本项目产生的垃圾清理及外运。三、合同工期总日历天数30天，开工日期2017年7月17日，以甲方代表（或总监理工程师）下达的开工令为准。本工程竣工日期指工程竣工验收合格并对验收提出问题整改完毕之日。合同价款金额约683207.92元”。该《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15条工程款（进度款）支付约定：本工程无预付款，竣工验收合格后结算报告及结算资料送发包人审计后除留5%的工程保修金外，余款在28天付清。履约保证金陆万元，在竣工验收合格后3天内退还（不计利息）；工程保修金在质保期满两年且无任何质量问题10天内付清。合同还约定了其他相关事项。

上述合同签订后，鼎派建筑公司向徐州医科大学支付履约保证金6万元，并进场施工。庭审中，双方均陈述案涉工程于2017年10月4日施工完成。徐州医科大学陈述：在施工完成后双方进行验收，但是因为质量不合格，发现很多瓷砖空洞，还有瓷砖脱落。鼎派建筑公司拒绝签字，案涉工程至今仍未进行验收。鼎派建筑公司陈述：鼎派建筑公司施工完成后当时已经向徐州医科大学提交了关于涉案工程的竣工资料，多次催促徐州医科大学进行验收并支付工程款，但徐州医科大学怠于验收。

为查明案件事实，法院组织双方当事人到现场进行勘验。经现场勘查，徐州医科大学主教学楼一楼、二楼墙裙大部分瓷砖内部存在空鼓情况，数十块瓷砖有后期修补的痕迹，还有两三块瓷砖出现快要脱落的现象。鼎派建筑公司陈述：现场是已经使用了四年的情况，对于现场勘查的情况是上述内容，且工程已经过质保期两年，徐州医科大学从未提出质量问题，徐州医科大学实际占有现场，不能以质量问题作为其拒付工程款的理由。

因徐州医科大学未支付工程款，双方协商未果，鼎派建筑公司遂提起本次诉讼。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。鼎派建筑公司鼎派建筑公司与徐州医科大学徐州医科大学签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。本案中，鼎派建筑公司进行了施工，徐州医科大学徐州医科大学应按照约定向鼎派建筑公司支付工程款。

根据现场勘查，鼎派建筑公司施工的铺贴瓷砖工程确实存在一定的质量问题。案涉工程徐州医科大学虽已接收并使用，但案涉墙裙瓷砖铺贴工程属于建筑的附属装饰工程，考虑到该建筑属于徐州医科大学主教学楼，徐州医科大学不可能因为墙裙瓷砖铺贴存在的质量问题而不使用该教学楼。鼎派建筑公司关于徐州医科大学已实际使用工程后不能以质量问题为由拒付工程款的观点，不予支持。

案涉工程虽存在质量问题，但徐州医科大学已实际使用长达数年，并非徐州医科大学陈述的因质量问题导致合同目的不能实现，其依此为由拒付工程款，无事实及法律依据，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，徐州医科大学可以请求减少支付工程价款，但其无权拒付工程价款。综合考虑合同约定、工程质量存在的问题以及徐州医科大学已实际使用等因素，本院确定扣减的工程款为5%的工程保修金，徐州医科大学应向鼎派建筑公司支付的工程价款为649047.52元。因案涉工程并未经验收合格，不符合合同约定的付款条件，鼎派建筑公司主张徐州医科大学支付逾期利息的主张，不符合上述约定，不予支持。

案涉工程虽未验收合格，履约保证金退还条件不成就，但案涉工程已完工接近四年，如徐州医科大学因案涉工程的质量问题一直不向鼎派建筑公司退还该履约保证金，明显不符合情理，对鼎派建筑公司亦不公平。故鼎派建筑公司主张徐州医科大学返还履约保证金60000元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、徐州医科大学于本判决生效之日起十日内，向***派建筑装饰工程有限公司支付工程款649047.52元及履约保证金60000元；二、驳回***派建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12232元，减半收取为6116元，由***派建筑装饰工程有限公司负担2116元，徐州医科大学负担4000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：涉案工程是否存在质量问题，徐州医科大学应否向鼎派建筑公司支付工程款及履约保证金。

本院认为：首先，需要明确法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案的法律适用民法典施行前的法律及相关司法解释。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述司法解释规定，若承包人因自己的过错造成工程质量问题时，应向发包人承担相应的违约责任，而在建设工程未经竣工验收的情况下,发包人擅自使用,则应视为发包人对建筑工程质量认可，工程质量的责任风险也由施工单位转移给发包人。就本案而言，涉案工程为徐州医科大学主教学楼的铺贴瓷砖工程，结合鼎派建筑公司一审时提交的照片等证据、双方当事人庭审时的陈述及一审法院现场勘验情况，可以认定涉案工程客观存在瓷砖内部空鼓、脱落等质量问题，鼎派建筑工程应当承担相应的返修义务。但根据查明事实，鼎派建筑公司早已于2017年10月4日施工完毕，并交付徐州医科大学使用，至今已实际使用多年。徐州医科大学并未提交证据证明鼎派建筑公司存在拒绝承担返修义务的情形，因此其无权拒绝支付相应的工程价款。一审法院综合考量双方合同约定、工程质量存在的问题以及徐州医科大学已实际使用工程等因素，相应扣减5%的工程保修金，并确定徐州医科大学应向徐州鼎派公司支付工程价款649047.52元，具有事实及法律依据，应予维持。

关于本案应否启动鉴定程序的问题。徐州医科大学向本院提出《鉴定申请书》，申请对涉案工程质量是否合格、修复费用进行鉴定，进而确定鼎派建筑公司应承担的违约责任。经查，徐州医科大学并未向一审法院提出书面的鉴定申请，同时鉴于徐州医科大学已实际使用涉案工程多年，其并未因鼎派建筑公司施工存在质量问题导致合同目的不能实现，且其并未举证证明扣除合同约定的工程质保金后不足以填补实际损失。因此，徐州医科大学对涉案工程质量是否合格、修复费用提出鉴定将无谓拖延诉讼期限和增加诉讼成本,不符合经济效率的诉讼原则,故该项鉴定申请并不具有合理性和必要性，本院依法不予准许。

综上所述，上诉人徐州医科大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10890元，由徐州医科大学负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘全民

审 判 员　苏　团

审 判 员　胡元静

二〇二二年二月十五日

法官助理　徐文轩

书 记 员　赵　莹