某某、湖南德禹建设有限公司新田分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省新田县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘1128民初1269号

原告：贺凌波，男，1981年5月10日出生（公民身份号码432928198105100037），汉族，湖南省新田县人，住新田县龙泉镇云鹤路2巷42号。

委托诉讼代理人：邓一宁（特别授权），湖南星河律师事务所律师。

被告：湖南德禹建设有限公司新田分公司，住所地湖南省永州市新田县龙泉镇怡华路南侧402，统一社会信用代码91431128MA4R6P4T2P。

法定代表人：王晓辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑军（特别授权），湖南超创律师事务所律师。

被告：湖南德禹建设有限公司，住所地湖南省长沙市天心区赤岭路318号金碧文华4栋1304房，统一社会信用代码914300005932683007。

法定代表人：郭成林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑军（一般授权），湖南超创律师事务所律师。

原告贺凌波与被告湖南德禹建设有限公司新田分公司（德禹公司新田分公司）、被告湖南德禹建设有限公司（德禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月6日立案受理，本案依法适用简易程序进行了公开开庭审理。原告贺凌波及其委托诉讼代理人邓一宁，被告德禹公司新田分公司之法定代表人王晓辉，委托诉讼代理人郑军、被告德禹公司之委托诉讼代理人郑军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告贺凌波向本院提出诉讼请求：1、判令由被告德禹公司新田分公司支付原告工程款522,013元；2、判令由被告德禹公司新田分公司自2021年5月7日起按200元每天计付工程款至清偿之日止的违约金；3、判令由被告德禹公司对上述一、二款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2021年1月16日，原告与被告德禹公司新田分公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定了劳务分包对象及提供劳务内容、合同价款、质量与安全、付款方式等内容。原告施工完成后，被告德禹公司新田分公司进行了验收且验收合格，并按合同约定给原告开具了工程量结算单。至此，原告已经按照合同的约定履行了全部义务。至起诉之日，被告德禹公司新田分公司欠付原告工程款522,013元。因被告的行为已经构成违约，被告应按合同第四条的约定支付原告自2021年5月7日起按200元每天计至工程款清偿之日止的违约金。综上，原、被告之间存在合法有效的合同关系，但原告依约完成所有合同义务后，被告一直未按合同约定给付工程款项，原告多次催告未果，被告的行为已构成严重违约。原告为维护自身的合法权益，特依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告德禹公司、德禹公司新田分公司辩称，一、双方未结算,被告德禹公司新田分公司不构成违约，原告诉请及事由与客观事实不符。被告德禹公司新田分公司与原告于2021年1月16日签订《建设工程施工合同》，合同约定承包的方式是包工包料，浆砌石按280元/m³计算，被告不承担任何以外的费用等内容。因原告施工的工程部分存在质量和瑕疵问题，被告向原告发出了整改通知，原告没有按要求施工，所以，被告一直没有对原告施工的工程进行验收、收方，更没有进行工程结算，原告诉称事由与客观事实不符。二、杨海私自制作及签字的工程结算单不代表其公司的意思表示，其工程结算单不能作为双方结算及支付工程款的依据。1、工程结算单不能作为本案结算的依据；被告公司的法人之前为易涛，而杨海是项目管理人，后为了公司方便管理，将其法人变更为杨海。在答辩人公司运营中，杨海利用职务上的便利，其与工程承包人串通，并从承包人的工程款中拿回扣，并私刻公章，其行为损害了公司合法利益。杨海制作的工程结算单被告不知情，且没有被告公司的盖章确认，不代表被告的意思表示，而伍人宇、龙雨只是杨海事后让他们在结算单上签个字，但对其工程内容并不知情。湖南德禹建设有限公司知情后将杨海开除了，将被告的法人变更为王晓辉。2、工程结算单记录的项目内容与客观事实不符。（1）浆砌石数量没有1480m³，事后测量与实际测量差180m³；其单价280元/m³中，因原告承包施工是包工包料，其使用了被告石方开挖的石头有798.88m³，其价值为71,899.2元应从总价款中扣除。（2）机耕道，合同中没有约定该施工内容，至于原告为了进出施工方便临时变道，该费用不能由被告支付；（3）签证台班费，合同价款约定，浆砌石按280元/m³计算全包，甲方不承担任何以外的费用，那就不包括台班费重新计算。三、德禹公司新田分公司诉请工程款金额不属实。虽然双方对其工程未验收结算，但是，德禹公司新田分公司也于2021年6月23日支付原告工程款20万元，待工程验收结算后，德禹公司新田分公司会根据合同的约定付款，如能调解协商好，德禹公司新田分公司也愿意一次性给付原告工程款。四、原告诉请的诉讼主体不适格。双方签订的《建设工程施工合同》中，德禹公司不是本施工合同的签订主体，根据合同相对性原则，德禹公司不是本案的适格主体。同时，德禹公司新田分公司对外的债务能独立承担法律责任，德禹公司无需对本案债务承担连带责任。综上，原告的诉请的条件未成就，请法院判决驳回其诉讼请求。

经本院审理查明法律事实如下：被告德禹公司是从事水利水电工程施工总承包等业务的企业，该公司于2020年3月26日成立了德禹公司新田分公司，类型为有限责任公司分公司，负责人为杨海（现变更为王晓辉）。2020年3月9日，新田县金陵水库续建配套与节水改造项目经招投标，由被告德禹公司中标，合同价10,773,328.95元。2020年3月20日，被告德禹公司与新田县水利建设项目管理中心签订《新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工合同》。被告德禹公司于2020年3月26日成立了德禹公司新田分公司，负责组织对新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工。2021年1月16日，被告德禹公司新田分公司与贺凌波签订《建设工程施工合同》，被告德禹公司新田分公司将新田县金陵水库续建配套与节水改造项目中矮家冲浆砌石护砌（桥上三段）工程分包贺凌波施工，合同约定：承包方式包工包料；合同价款甲方剩余工程量，暂定80万；1.浆砌石按280元/m³不含税，甲方不承担任何以外的费用，2、除浆砌石以外的清淤、土方外运，水泥涵管，按业主方结算总价的60%支付给乙方）；付款方式，乙方完成主体工程量，甲方应在6天内验收及收方，开具工程量结算单、即日起在90天内支付乙方总工程量的50%，下一个90天内支付总工程量的97%，剩余3%经业主验收合格一年后支付完，如有违约，甲方支付违约金200元/天等。合同签订后，贺凌波组织施工人员对矮家冲浆砌石护砌（桥上三段）项目进行施工。2021年5月13日，被告德禹公司新田分公司出具情况说明：矮家冲三期（桥上段）河道护砌、土方外运项目，于2021年2月6日按约定完成，由于左岸0-0+350M、右岸0-0+177M及土方外运，因农田协调未果，不能确定右岸是否可以施工，因此甲方通知乙方保留通道待年后再定，故通道处未施工，春节后甲方通知乙方将通道拆除，并砌筑挡墙，乙方按照甲方要求于2021年4月8日完成。故通道处延迟完工，乙方不存在违约责任。贺凌波及被告德禹公司新田分公司法定代表人杨海、工作人员伍人宇、龙雨在情况说明上签名。另，被告德禹公司新田分公司向贺凌波开具工程结算单，工程结算单上载明：工程名称：矮家冲三期（桥上）；施工单位：贺凌波，分部工程内容：浆砌石按，数量1480m³，单价280元，金额414,400元;土方外运，90,000元（包死）;砼管DN200，48M，单价45元，金额2160元；砼管DN500，10M，单价90元，金额900元；机耕道，1530M，单价4元，金额6120元；人行桥，20.25M，单价230元，4657.5元；签证台班，25个，2080元，金额5200元，合计523,437元。施工单位现场人贺凌波，项目现场负责人杨海、伍人宇、龙雨在工程结算单上签名，该工程结算单落款2021年，未落款具体月日。2021年6月23日，被告德禹公司新田分公司向贺凌波支付工程款200,000元。

另查明，2020年10月29日，被告德禹公司新田分公司与贺凌波签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告德禹公司新田分公司将新田县金陵水库续建配套与节水改造项目中矮家冲浆砌石护砌二段工程分包贺凌波施工，合同约定浆砌石护砌按160元/m³，工程完工甲方验收合格付工程量的80%，竣工验收合格后付至结算价的97%，余款质保期满后一周内付清（质保期一年），该工程被告德禹公司新田分公司于2021年2月5日向贺凌波出具工程结算单，工程价款合计424,000元，该工程尚未经业主验收合格，质保期未届满。2021年2月6日，被告德禹公司新田分公司向贺凌波出具欠条，载明欠到贺凌波劳务款：矮家冲河道161,280元,挖机台班8000元，秀水岭工地劳务款17,616元，两项合计186,896元。三个月内付清。

再查明，原告贺凌波以个人名义与被告德禹公司新田分公司签订《建设工程施工合同》，原告贺凌波无相应法定资质条件。

上述事实，有原告提交的证据《企业信息公示报告》《建设工程施工合同》《情况说明》《工程结算单》《欠条》《微信聊天记录》，被告德禹公司新田分公司提交证据《新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工合同》《建设工程施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》《承诺书》《银行转账凭证》《支付凭单》《微信聊天记录》等证据及原、被告法庭陈述，附卷佐证，足以认定。

本院认为，本案争执焦点为：1、本案工程量及工程欠款的金额如何认定；2、被告于2021年6月23日向贺凌波支付工程款200,000元，是付的二期工程还是本案工程款；3、被告主张原告使用了施工地开挖的石头价值在本案工程款中予以扣减是否予以支持；4、被告德禹公司是否对本案的工程款承担连带给付责任；5、原告主张被告给付违约损失是否有事实和法律依据。

一、对争执焦点一。本院认为，原告贺凌波与被告德禹公司新田分公司签订《建设工程施工合同》，被告德禹公司新田分公司将承包的工程分包给不具备相应资质条件的原告贺凌波，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第一条第一款第三项之规定，应认定双方签订《建设工程施工合同》无效。但原告贺凌波作为被告德禹公司新田分公司承包新田县金陵水库续建配套与节水改造项目中矮家冲浆砌石护砌（桥上三段）工程的实际施工人，有权要求被告参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿应付的工程价款。被告德禹公司新田分公司与贺凌波双方约定乙方完成主体工程量，甲方应在6天内验收及收方，开具工程量结算单，原告贺凌波完成工作量后，被告德禹公司新田分公司向贺凌波开具工程结算单，工程结算单上载明了工程名称，施工单位，分部工程内容，数量，单价，金额等内容，工程结算单上有施工单位人贺凌波，项目现场负责人杨海（法人代表）、伍人宇、龙雨在签名。对工程结算单的工程量及项目：1、被告提出“杨海利用职务上的便利，其与工程承包人串通，并从承包人的工程款中拿回扣，其行为损害了公司合法利益。杨海制作的工程结算单被告不知情，且没有被告公司的盖章确认，不代表被告的意思表示，而伍人宇、龙雨只是杨海事后让他们在结算单上签个字，但对其工程内容并不知情。”的意见，目前仅为德禹公司新田分公司单方陈述，未提供相应证据予以佐证，本院不予采信；2、被告提出“浆砌石数量没有1480m³，事后测量与实际测量差180m³。”的答辩意见，原告方未予以认可，被告德禹公司新田分公司未提供足以推翻的事后测量工程量的相应证据，本院不予采信；3、被告提出“机耕道，合同中没有约定该施工内容，是原告为了进出施工方便临时变道；签证台班费，合同价款约定浆砌石按280元/m³计算全包，甲方不承担任何以外的费用台班费属重新计算。”的意见，因上述机耕道、签证台班费工程项目和工程量，虽然双方合同没有约定，但原告贺凌波亦作了“签证台班是在合同之外施工两天半的工程量，有100多米；机耕道，是当时村民反映之后，才搞的这条机耕道，经被告施工负责人杨海等同意的”的合理说明，且有法人代表杨海（现场负责人）及施工管理人员伍人宇、龙雨签字认可，本院予以确认。故，对原告主张实施完成本案工程量及工程价款的金额523,437元，本院予以支持。

二、对争执焦点二，被告于2021年6月23日向贺凌波支付工程款200,000元，原告贺凌波与被告德禹公司新田分公司王晓辉（现任负责人）在微信聊天中均未作出明确意思表示，在庭审中双方各执一词。本院认为，根据双方二期工程和本期工程合同内容、目的及支付时间、支付款项金额和二期工程款拖欠金额等分析：首先本次支付金额为200,000元，而双方二期工程被告德禹公司新田分公司欠到贺凌波矮家冲河道161,280元,另挖机台班8000元，秀水岭工地劳务款17,616元，两项合计金额为186,896元，已超出二期工程款金额；第二，被告主张支付工程款200,000元为欠到贺凌波二期矮家冲河道及秀水岭工地劳务款186,896元，该二期工程款德禹公司新田分公司于2021年2月6日向原告出具欠条，约定三个月内付清，但被告支付工程款200,000元后没有收回欠条，原告也没有将欠条交与被告公司，这不符合日常生活常理；第三，被告德禹公司新田分公司与贺凌波签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定工程完工甲方验收合格付工程量的80%，竣工验收合格后付至结算价的97%，余款质保期满后一周内付清（质保期一年），该工程被告德禹公司新田分公司向贺凌波出具工程结算单，工程价款合计424,000元，按合同约定应预留质保金12,720元，且该工程尚未经业主验收，质保期未届满；第四，本次支付工程款时间为2021年6月23日，按被告德禹公司新田分公司出具的《情况说明》，矮家冲三期（桥上段）河道护砌、土方外运项目，于2021年2月6日按约定完成，保留通道拆除，并砌筑挡墙，原告按照要求应于2021年4月8日完成，被告并向原告开具《工程结算单》，已达到双方合同约定工程款支付条件。鉴于上述事实，本院认定被告于2021年6月23日向贺凌波支付工程款200,000元为本期工程款，原告贺凌波主张二期工程款可另行主张或协商。

三、对争执焦点三。被告德禹公司新田分公司主张原告使用了施工地开挖的石头价值在本案工程款中予以扣减，本院认为，⑴原、被告对使用了施工地开挖的石头事项作相应约定；⑵被告主张原告对使用开挖的石头总量798立方米，原告不予认可，虽然庭审中承认了使用约50立方米，但是双方差距巨大，被告提供证据照片不能证明原告使用开挖的石头798立方米；⑶对原告使用开挖的石头单价，双方没有相应约定，虽然被告德禹公司新田分公司与业主新田县水利建设项目管理中心项目结算表约定使用开挖的石头按每立方米79.34元计算，但是该约定不能对原告适用。故，对施工中使用开挖的石头事项，被告德禹公司新田分公司与原告未约定，双方可另行协商或另行主张。

四、对争执焦点四。本院认为，本案涉案工程由被告德禹公司中标，并与新田县水利建设项目管理中心签订《新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工合同》。后被告德禹公司成立了德禹公司新田分公司，负责组织对新田县金陵水库续建配套与节水改造项目施工。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，对本案以被告德禹公司新田分公司与原告签订的合同，产生的民事责任可以先由被告德禹公司新田分公司管理的财产承担，不足以承担的应由被告德禹公司。故，原告请求被告德禹公司对被告德禹公司新田分公司对本案的实际施工工程款承担连带给付责任，符合法律规定，本院予以支持。

五、对争执焦点五。本院认为，原告贺凌波与被告德禹公司新田分公司签订《建设工程施工合同》第四条约定付款方式，乙方完成主体工程量，甲方应在6天内验收及收方，开具工程量结算单、即日起在90天内支付乙方总工程量的50%，下一个90天内支付总工程量的97%，剩余3%经业主验收合格一年后支付完，如有违约，甲方支付违约金200元/天原告主张被告给付违约损失。因双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，双方在合同约定的违约责任对双方不产生法律效力，且被告按合同约定开具了工程量结算单，虽然工程结算单落款2021年，未落款具体月日，但结合被告给原告出具的情况说明中“保留通道待定，通道挡墙未施工，春节后甲方通知乙方将通道拆除，并砌筑挡墙，原告按照要求应于2021年4月8日完成”的事实，证实工程量结算单可能在通道挡墙施工砌筑后即2021年4月8日后开具，被告已于2021年6月23日向贺凌波支付了本期工程款200,000元，原告未提供证据证实工程量结算单具体开具时间。故，对原告主张被告违约事实，与事实和法律规定不符，本院不予支持。

另，被告辩称“原告施工的工程部分存在质量和瑕疵问题，被告向原告发出了整改通知，原告没有按要求施工”的意见，因该工程尚在质保期内，被告可以通知原告返工或要求原告赔偿因返工而逾期交付造成的损失，且被告未提供充分证据证实已经履行通知义务和因返工而逾期交付造成的损失。故，本院不予采信。

综上，根据被告开具了工程量结算单等事实，本院认定被告德禹公司新田分公司应支付原告工程款523,437元，被告德禹公司新田分公司已支付工程款200,000元，还应支付323,437元，原、被告约定剩余3%经业主验收合格一年后支付完，即应预留15,703.11元（523,437元×3%）待业主验收合格一年后支付。故，本案被告德禹公司新田分公司应支付原告贺凌波307,734元。对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。

依据《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百五十三条、第五百七十九条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（〔2020〕25号）第一条第一款第三项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告湖南德禹建设有限公司新田分公司在本判决发生法律效力之日起十五日内一次性给付原告贺凌波工程款307,734元；

二、被告湖南德禹建设有限公司对上述第一项承担连带责任；

三、驳回原告贺凌波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9020元，减半收取4510元，由原告贺凌波承担1860元，由被告湖南德禹建设有限公司新田分公司、湖南德禹建设有限公司承担2650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审 判 员　邓晓胜

二〇二一年十一月十九日

法官助理　杨志君

书 记 员　宋纪超

附本民事判决书所适用的法律条文原文如下：

《中华人民共和国民法典》

第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。