中某丰建设集团股份有限公司、沭阳县耿某镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏13民终4557号 上诉人（原审原告）：中某丰建设集团股份有限公司，住所地江苏省苏州市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沭阳县耿某镇人民政府，住所地江苏省沭阳县。 法定代表人：徐某，沭阳县耿某镇镇长。 委托诉讼代理人：***，江苏兆仕禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 原审被告：江苏沭阳城某集团有限公司，住所地江苏省沭阳县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。 上诉人中某丰建设集团有限公司（以下简称中某丰公司）因与上诉人沭阳县耿某镇人民政府（以下简称耿某镇政府）、原审被告江苏沭阳城某集团有限公司（以下简称城某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2023）苏1322民初15354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月11日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中某丰公司上诉请求：1.对一审判决第一项进行改判，即在105411189.92元的基础上增加25206659.63元，并调整对应的利息计算基数；2.对一审判决第二项进行改判，即在8095979.91元的基础上增加1209744.13元；3.对一审判决第三项进行改判，即中某丰公司在130617849.55元范围内对其承建部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案二审诉讼费用由耿某镇政府承担。事实与理由： 一、一审法院酌定涉案工程造价下浮13%错误，应当根据鉴定机构测算的下浮率5.96%计算涉案工程造价。具体理由为： 1.本项目为EPC模式且造价成本远高于传统的施工项目，需要考虑到项目造价构成的特殊性。（1）本案项目对应的住宅户型较小，结构形式为砖混结构，屋面为现浇斜板，施工内容为大量的砌体砌筑、二次结构浇筑、砼斜扳、零星砼构件浇筑、抹灰以及配套的施工措施。上述内容是建筑企业公认的耗工、费时、耗材、效率低下的施工内容，市场上对此类建筑一般按定额不下浮、甚至上浮的方法来计价。（2）涉案项目系EPC模式，根据约定，中某丰公司除施工外，还需要完成：可研报告、初步设计方案等前期准备工作及（或）费用承担；勘察、设计工作；完成三通一平、管网和道路等室外配套工程，并必然发生相应费用。（3）根据宿迁市公共交易资源中心信息显示，宿迁地区2019年住宅类的项目中标价对比招标控制价的下浮率平均仅4.56%，该下浮率符合EPC项目的市场真实下浮情况。（4）根据中某丰公司提供的两家江苏省法院司法鉴定造价专业机构（甲级）单位出具的意见书也可以反映案涉项目10%-20%的下浮率过高。 2.本项目超过一半的材料价格等事项在工程造价鉴定过程中已经进行下浮，不应当再重复下浮。涉案工程超过一半的材料是按质认价，中某丰公司已经在市场价的基础上下浮了8-10%才确定询价单上的材料价格。经初步统计，认质认价部分对应的价款在鉴定报告中为48382478.38元，占总造价的13.5%，如再按照13%下浮即多扣减了约630万。 3.涉案工程造价未计入“三通一平”费用、政府指定的第三方机构代建咨询费用、检验检测等前期发生其他费用，客观上也导致本项目工程造价已被下浮近10%。根据《建设项目工程总承包计价规范》规定，建设项目工程总承包范围由工程费用和工程总承包其他费用组成，其中工程费用包括建筑工程费、设备购置费、安装工程费，其他费用包括勘察费、设计费、管理费、研究试验费、临时用地及占道使用补偿费、场地准备及临时设施费、检验检测及试运转费、系统集成费、工程保险费、其他专项费。如发包人将建设项目的报建报批等其他服务工作列入发包范围，代办服务费应纳入工程总承包其他费用。涉案项目属于EPC工程，但鉴定报告中仅仅计取了工程费用并未计取工程总承包其他费用，与事实不符。具体为：（1）中某丰公司完成了项目前期“三通一平”工作，所产生的费用属工程总承包其他费用，应按实计取。城某公司提供的可行性研究报告中也显示案涉项目前期三通一平的价格预计是62240109.6元，但本案鉴定意见未将上述费用计入，且鉴定意见中的临时措施费是按照施工总承包1.65%计算，并未考虑到EPC项目中临时设施项目工作量远大于施工总承包这一特殊性。（2）鉴定报告中未计入专项咨询费和检验检测等费用。中某丰公司中标后按照对方要求与浙江蓝城紫金建设管理有限公司签署咨询合同并支付了合同总价4.5%的所谓咨询专项费。并且在施工过程中产生检测费941094元，具体为房屋检测费用35.63万元、防雷检测6.85万元，其他管道等检测21万元、图审检测费12.21万，综合用房检测费1826元，雨污水管网CCTV管道检测费10万等。（3）鉴定报告中未考虑工程施工过程中实际发生的其他的补偿费、其他临时设施费、措施费、准备费等。涉案项目施工前应当由城某公司修建临时围墙，但是该部分费用实际由中某丰公司支付，修建好之后，中某丰公司又应城某公司的要求拆除重建。施工过程中为了迎接上级领导检查，城某公司多次要求中某丰公司在小区内布置临时围挡加仿真草皮，多次强行要求变更绿化工程的树木品种，甚至要求中某丰公司帮助解决拆迁和土地矛盾，并额外支付拆迁补偿等，上述费用约500万，明显已经超出了EPC项目中中某丰公司应当承担的费用范围。从公平角度而言，法院在考量下浮率时应当充分考虑该部分的实际成本。 4.涉案EPC合同合法有效，该合同中约定的下浮率仅为0.028%，一审法院下浮13%明显过高。涉案合同专用条款13.7和14.4条均约定，涉案工程结算价下浮率=【1-（投标报价/最高限价）*100％】，即1-（345703086.2/345800000）*100%=0.028%。在确定下浮率时应首先考虑参考适用合同约定的标准。 二、因阻工、疫情、取消部分工程对应的临时设施摊销费、管理费、措施费及利润等损失不应当下浮。本案系因城某公司原因发生了阻工事件，导致中某丰公司产生了阻工损失。又因城某公司取消部分工程，导致中某丰公司发生额外成本并存在利润损失。因中某丰公司对阻工及取消工程不存在过错，故所产生的损失应当全部由城某公司承担，不应予以下浮。 针对中某丰公司的上诉，耿某镇政府二审辩称： 一、涉案项目系EPC工程且总价固定，设计与施工高度融合，施工方应当在满足发包人要求的情况下控制成本，而非按图施工。 1.中某丰公司主张涉案工程为单体小户型造价成本更高与事实不符。关于户型，无论根据中某丰公司投标文件、方案设计图纸还是最终施工图纸，单户面积（150、130、60）、户型图及户型占比（70%、25.5%、4.5%）均未发生变化，即中某丰公司前后并未因单体户型产生额外成本。中某丰公司主张屋面为现浇斜板以及大量砌体建筑、二次结构浇筑等施工措施，所以单体成本更高与事实不符。首先，鉴定机构在2023年5月30日的回复说明中称只要户型大小、墙体密度、空间布置等均未发生变更是可以按照线性比例计算已完工程量。本案中三种户型自发布招标公告、投标竞标、确定中标单位、施工全过程均未变更，所以可以按照17.29万平方米与实际完成的12.02万平方米的比例计算工程造价。其次，投标文件中第317页至388页中瓦屋面原规划为“传统小青瓦屋面”，但中某丰公司擅自降低施工标准为普通瓦，减少费用达460万元。投标文件中第317页至388页的房屋外墙规划为“设计选用砖贴面+真石漆，在细部处理上模仿清水砖不同砌法”，但中某丰公司擅自改为发泡漆，降低费用标准约390万元。 2.中某丰公司主张认质认价材料下浮问题无事实依据。中某丰公司单一采用市场询价法并且很多只选取一家材料供应商询价，没有严格筛选和对比，因此所询价格高于市场价。而且部分询价材料现场并未实际产生，比如应用多的塑钢窗，现场并未施工附框，但鉴定机构却将其包括在内，在固定单价255元基础上又增加附框价格至380元，对于该部分应当扣减。 3.中某丰公司称涉案合同约定的施工范围大于施工总承包合同故而成本明显增大是对EPC工程的不了解。首先，既然合同约定了可研报告、设计、勘察设计等工作属于承包人，中某丰公司便应遵守，且上述工作所产生的费用应当包含在固定总价中，不应单独计算。需要指出的是，初步设计方案并非一定是发包人的职责，2020年实施的《总承包管理办法》只是规定原则上是在初设计后发包，但该办法的相关规定不是强制性规定。其次，EPC的核心要义是总承包人以“设计+采购+施工”作为工作范围，并承担与质量、工期、造价、安全有关的项目风险，因此以上成本的发生是题中之义。 二、关于下浮率，如果按照定额方式计价，应当至少下浮30%。关于工程造价无论是招标文件、投标文件、方案设计，唯一不变的是2000元/平方米的控制价，以此计算已完工的12.02万平方米，工程造价应为2.404亿元。如果按照定额换算，鉴定造价完成建筑面积12.02万平方米定额造价为358049142.44元-6374598.56元=3.516亿元，可以测算出17.29万平方米工程的定额造价为5.058亿元，故工程实际下浮率为：（1-3.457亿/5.058亿）*100%=31.6%，故应当执行31.6%的下浮率。结算造价为（358049142.44+9305724.04-27636610）*（1-0.316）元=232367287.4元。两者计算方式得出的结论相近，故如果按照定额计价，应当至少下浮30%。 三、关于阻工、疫情、取消部分工程等对应的临时摊销费、管理费、措施费以及利润等损失，应当大幅度核减。 1.关于阻工费138.21万元。根据合同专用条款20.7条约定，1个月内的人工、机械损失不予考虑，超过1个月的费用按实计算，且仅计算机械的停置台班费（使用台班费扣人工与燃料、电费等），闲置人员调配至其他工作面施工不计算费用。根据鉴定意见，其中鉴定A区土地未处理村民阻止附属施工108天，鉴定机构计算了一台大挖机和28名工人在现场等待施工，损失高达38万元明显不合常理。再者，承包人遇到阻工应当将机械人工调配至其他工作面，对于未能及时采取措施扩大的损失应当由中某丰公司自己承担。 2.关于疫情损失134.3万元。根据苏某函价[2022]333号文笫二条“新冠疫情常态化防控费由承包人向发包人提出常态化疫情防控方案，经发包人签证认价后，作为总价措施项目费用由发包人承担。”但中某丰公司未提供常态化疫情防控方案，亦未经发包人签证认价，但鉴定单意见中却计算新冠疫情常态化防控费费率明显不符文件要求。而且从疫情时间段分析，沭阳县新冠疫情时间为：2020年1月25日春节至2023年1月22日春节。根据竣工验收证明书，涉案工程开工至竣工时间为：2019年11月5日至2021年3月10日。因此，至少有80至140天施工期间未发生疫情，占总工期的110/合同工期350天=31.4%。因此，即便承担疫情防控损失，应当至少扣减134.3万元*31.4%=42.2万元。 3.关于取消部分工程的利润损失792.36万元。首先，关于该部分损失，鉴定机构2023年5月30日回复称“关于如何划分可得利润、是否可以抵充相关费用等问题不是造价专业问题，不属于我司鉴定范围”。但一审法院未经审查直接采纳赔偿费792.36万元与事实相悖。其次，该损失是对53栋房屋152户（92+60）取消工程对应的损失，但其中变更增加的60户不应包含在损失范围内，另外92户系因征收拆迁未完成所致，而征收拆迁是县级以上地方人民政府的职责而非城某公司。此外鉴定意见书中已经计算出取消152户（53幢）工程总造价为5707.12万元，利润损失为792.36万元，但并未对792万元的具体内容明细及计算方法作出说明。再扣除多算的散水、窗框、防水层、网格布、抗裂砂浆、界面砂浆等306.53万元，另外增加增项工程、阻工损失等963.57万元，该款项完全可以冲抵取消92户的工程造价。 四、如果按照定额给付，涉案合同就是无效的。而且中某丰公司同期在沭阳陇某镇墩某村项目的最终价格单价也未超过2000元、在宿×区侍某镇吴某村项目所计算的费用也远低于本案项目费用。 针对中某丰公司的上诉，城某公司二审述称： 一、一审按照定额计价没有依据。1.在未完工情况下，应当进行单价控价，否则按如此逻辑，完工17万平方和12万平方支付相同的价格明显不公平。2.涉案3.457亿价款对应的建筑规模应当为17.28万平方米，并非中某丰公司主张的12.92万平方米。根据EPC合同“第三部分专用条款”1.2.1款中明确了“合同文件的组成。合同文件相互解释，互为说明。组成本合同的文件及优先解释的顺序如下：本合同协议书、本合同专用条款、中标通知书、招投标文件及其附件、本合同通用条款、合同附件、标准规范及有关技术文件、经发包人审计的设计文件资料和图纸、双方约定构成合同组成部分的其它文件。”双方EPC合同的合同协议书、专用条款、中标通知书在效力上优先于原告投标文件，而协议书、专用条款、中标通知书中对于EPC合同的相关内容具体明确，即使中某丰公司的投标文件与之不一致，亦应以协议书、专用条款、中标通知书为准。而且，中某丰公司提供的《关于请求尽快处理影响耿某××新型社区工程项目合同履行有关问题的函》明确载明：“根据贵我双方合同约定及贵公司招标要求，该项目合同约定小区共建900户房屋，建筑面积17.29万平方米，后增加60户，建筑面积调减为13.75万平方米，调减面积3.54万平方米”。故中某丰公司也认可涉案工程的总建筑面积为17.29万平方米。最后，建设用地批准书载明建设面积17.29万平方米。 二、一审法院采纳的定额计价下浮13%也远远低于正常下浮率。根据可研报告，工程费用加上勘察设计费用单价合计也不超过2000元/平方米，而根据一审判决确定的金额，涉案工程单价已经达到了2560元/平方米，明显不合理。综上，请求驳回中某丰公司的上诉请求。 耿某镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中某丰公司的一审诉讼请求或发回重审，并由中某丰公司承担本案诉讼费用。事实及理由： 一、耿某镇政府与中某丰公司无合同关系，不应承担付款责任。涉案工程是城某公司通过公开招投标方式中标确认中某丰公司为中标人，后与中某丰公司签订EPC合同的也是城某公司。在整个施工合同履行过程中，均是城某公司对涉案工程进行管理，并支付工程款，中某丰公司在施工过程中也是和城某公司对接，中某丰公司一审诉讼前从未向耿某镇政府主张过工程款，更未向耿某镇政府提供过工程款发票。一审诉讼阶段，中某丰公司也认可城某公司系涉案工程发包人，系合同相对方，仅仅认为耿某镇政府构成债务加入。城某公司也认可其系合同相对人，即使存在主体转让协议，也未实际履行。耿某镇政府对此项目未曾有过预算。本案系招标工程，任何在招标完成后签订与招标内容不一致的合同均因违反招投标法的强制性规定而无效。 二、一审法院对涉案工程造价按照定额计价进行鉴定错误。 1.涉案EPC合同确定的总建筑面积为17.29万平方米，规划900户，计价方式为固定总价345703086.2元，其中含设计费691600元。根据招标文件、中标通知书以及投标文件328页，可以明确涉案工程是按照固定总价加最高限价（每平方不超过2000元）的单价控价模式确定计价方式。对于工程价款变更，明确仅限于发包方要求增加或者减少的工作内容，除此之外一律不予变更。中某丰公司在本案中并未提供发包方要求变更工程量的证据，故案涉案工程造价的计算方法就是按照合同总价结合每平米2000元限价扣除未施工的部分。但一审法院采用定额计价方式计算明显违背招投标的强制性规定，也违反建工司法解释第二十八条的规定。本案涉案工程所使用的资金来源于财政拨款，涉案工程系必须招投标的项目，招投标的目的就是通过公开竞争方式，以合理低价发包工程，体现公平性。在宿迁市同期同类农村集中居住区农村二层楼房造价，法院判决工程造价（含设计费）每平方1810元，详见宿×区人民法院（2024）苏1311民初120号民事判决书，该判决因双方当事人均未上诉，因此系生效判决，目前也是正在执行的判决。 2.涉案工程不存在重大工程变更问题，仅仅存在设计方案变更，不影响工程总价款。（1）2019年12月25日沭阳县改善农民群众住房条件指挥部办公室文件《耿某镇××示范项目建设工作会办记录》中提及2019年1月30日县规委会审查意见中要求所有户型面积控制在150平方米，并且占比不超过70%。而中某丰公司在2019年5月投标时设计的面积占比也是按150平方米不超过70%设计，只是在后期增加了60户，但实际增加部分并未建设，原设计150平方米户型630套，130平方米户型230套，60平方米户型40套，实际建成150平方米户型557套，130平方米户型211套，60平方米户型40套，共计808套，户型和面积均不存在变化。（2）因中某丰公司在施工前并未设计出合同约定的户型施工图纸，所建的农村集体土地上房屋只有三种户型，同户型图纸完全可以套用；配套工程系后续施工的工程，也不存在中某丰公司所称的因户型变化导致涉案工程公共建筑配套发生重大变化，因此即使在实际施工前存在户型有少许变化仅属于设计要点修正，不属于工程重大变更。对此双方在专用条款13条中特别做出约定：经发包人确认的工程增减才可以变更调整，否则一律不予调整。而且，双方于2020年12月15日签订补充协议对公共服务设施、暖心房装修、淮×路铺设三项合同外的项目进行书面约定，可见在施工后期双方对合同外增项已经予以约定，也进一步印证除此之外不存在任何引起价格调整的事项，否则双方必然也通过书面补充协议方式进行约定。中某丰公司作为专业承包方，在施工后期应当明知自己已经施工的合同内部分是否超出对应的上限控制价，其未提出变更申请，应该认定无变更事由。（3）对于未施工的部分，因合同约定的涉案工程单栋建筑面积小、楼栋多、层数小（仅为两层），未拆迁部分的临时设施未建设，不存在窝工费、管理费、措施费以及临时设施摊销费用，中某丰公司也未举证该部分实际损失，且在施工过程中如果发生的可能影响工期及导致停窝工的事由应当及时通过签证予以确认，也可以通过控制总价将该部分产生的费用控制在上限价格幅度内。 三、一审法院确定的下浮率错误。1.中某丰公司响应本项目的总建筑面积约17.29万平方米，其已经施工的12.02万平方米，按照招标控制价2000元/平方米，应得工程价款为24020万元，本案一审判决合同内已经施工部分价款为307770608.37元即311502753.92元-（1239749.81+1401818.22+1648253.38）*87%，其均单价为2560.49元/㎡，远远高于招投标时控制价。2.鉴定机构人员也称在本案发生施工时间，本案户型单位造价包括配套造价在2000元左右，如果户型变化不影响建筑单价的前提下可以直接按照单价乘以工程量，下浮20%仍有利润，也就贴近于案涉工程的实际市场价。根据鉴定机构所称的以建筑面积为换算基数的比例推算法，本案下浮率可以��12.92万平方定额价推导出17.29万平方米的定额价为4.02亿元，加上室外附属、共建造价，得出总定额造价4.8395亿，最终下浮率=（1-3.457/4.8395）*100%=28.57%，因此一审判决13%下浮率错误，至少应下浮28.57%。3.退一万步讲，如果中某丰公司如期完成全部施工，也只能获得合同约定的价款，但目前实际施工面积仅为合同约定面积的69.5%，却获得了合同价89%款项，明显不合理不公平。 四、即使按定额计价，鉴定意见中遗漏多个争议项目，一审判决也多计算1941.51万元，具体如下： 1.阻工费多计算138.21万元。《建设工程项目施工合同》第26页第20.7条约定：“如遇工程所在地百姓阻工而造成工程停工，承包人应积极配合处理，将相关人员和机械调配至其它工作面，暂停施工的处理：工期将予以相应顺延，相关费用不予考虑（停工1个月内不考虑，超过1个月时费用按实结算）”。鉴定机构仅是按照建设单位签字确认的现场工程量计量确认单计算出阻工费138.21万元，未扣除停工1个月内的阻工费。 2.鉴定机构计算外墙聚合物砂浆3㎜厚二道与网格布二道，实际均为一道（涉及造价349万元）。鉴定机构认为：图纸设计耐碱玻纤网格布为二层、聚合物砂浆两层（未注明厚度）。后中某丰公司确认所有房屋外墙耐碱玻纤网格布的确施工一层,网格布一层造价己在2023年5月30日质证意见回复中扣除。经9月21日现场踏勘取样，聚合物砂浆厚度均大于6毫米，但无法判断是两层聚合物砂浆还是一层聚合物砂浆，原正式报告是根据图纸设计按照两层3毫米（共6毫米）计算的，若按照一层6毫米厚聚合物砂浆计算，应扣除造价152.96万元（因争议较大，此部分造价未计入扣减总价）。对此，耿某镇政府认为，根据图纸设计要求网格布为二层、聚合物砂浆两层。中某丰公司现施工一层网格布，不符合设计要求。中某丰公司应继续按图纸施工，否则应扣减349万元。 3.被改为菜地的草坪84352平方米不能计算两年养护期及养护未成活的草坪35400平方米相应价款应扣除，涉及造价200万元。鉴定机构回复：根据第一次现场测量（2022年6月8日）记录，84352平方米草坪己被改为庄稼地，由于草坪具体何时被破坏，依据现有资料及现场无法确认，因此原正式报告是按常规两年养护期进行计算。对于未存活草坪不是整块区域的，多为散乱分布，现场无法测量其实际面积。35400平方米草坪涉及造价104.65万元（因争议较大，此部分造价未计入扣减总价）。对此，耿某镇政府认为，鉴定机构在现场测量（2022年6月8日）时84352平方米草坪己被改为庄稼地，即使按实际使用时间2021年3月计算，此时两年养护期还未到，而鉴定机构却全部按两年养护期计算养护费用，明显错误。35400平方米草坪未存活，不应计算该部分的造价及养护期费用。上述两项涉及200万元应扣减。 4.外墙抹灰找平层与KPI砖墙间的界面砂浆未施工，涉及造价295.6万元应扣减。鉴定机构回复：界面砂浆属于隐蔽工程，涂刷层较薄，通过常规剥离也很难区分是否按图施工，因此在没有相关资料证明其未按图纸施工情况下，按照图纸设计进行鉴定，并无不妥。对此，耿某镇政府认为，该项要求中某丰公司确认是否施工，如其坚持施工，应提供此项施工阶段必有的材料检测报告、施工分部分项工程验收记录。中某丰公司实际施工采用KPI砖，并未使用界面砂浆。 5.雨污水管道由于图纸设计砂360度包封及砂垫层偷工减料未施工及现场实际测量管道埋深，挖土工程量减少17647立方米、填土工程量减少12573立方米，涉及造价33万元。鉴定机构回复：经2023年9月21日现场踏勘，因原地表地貌已损坏，无法直接确定开挖深度。对此，耿某镇政府认为，中某丰公司认可砂360度包封及砂垫层未施工，则对应的土方不可能进行开挖，该部分造价33万元应予以扣减。 6.现场塑钢窗未施工附框，鉴定按有附框确定造价289.1万元错误。鉴定机构对此回复：现场窗框己施工，从材料询（定）价表中看出塑钢中空玻璃窗255元/平方米仅含玻璃及五金配件，不包含窗框价格，我司在鉴定过程中参照附框定额计价。对此，耿某镇政府认为当时询价时被询价机构回复是包含玻璃及五金配件及窗框价格全部是255元/平方米，询价单中表述存在歧义，可向询价机构确认，并且要求中某丰公司提供现场塑钢窗进价材料证据，根据现场确认附框未施工，不应计算附框价格。故应扣除附框289.1万元。 7.住宅房265幢一层地面（除卫生间地面）一项鉴定多算工程量1221平方米，涉及造价9.2万元应扣除。鉴定机构称经查看计算底稿，是以户为单位计算，并直接从广联达模型中提取工程量49257.2㎡，因计算方式不同，才会产生该误差率2.47%，经复核软件计算无误。对此，耿某镇政府认为计算造价应据实计算，鉴定机构按软件计算错误，不应以误差率否认多算工程量，故应扣减9.2万元。 8.265幢房屋散水混泥土厚度设计为6厘米，现鉴定机构按8.5厘米计算没有依据，即使中某丰公司多做，超出图纸范围不能计算造价，此项涉及造价88.60万元。 9.道路中的50厘米渣土垫层，实际现场均厚40厘米，涉及造价18.2万元。鉴定机构称：经2023年9月21日现场踏勘，现场无法直接确定渣土垫层厚度。无法调整相关造价。对此，耿某镇政府认为该部分应根据实际厚度计算，如鉴定机构无法鉴定，应采样鉴定以确认该部分渣土厚度，遂应扣除18.2万元。 10.拆除砼路面等的机械人工小于砼渣土收益价格，涉及造价15.6万元。鉴定机构认为：对于砼路面拆除，是严格根据江苏省定额标准计量计价的，定额一般只按常规考虑弃运，未考虑残值问题。中某丰公司进场施工时，砼路面的所有权还是归城某公司所有，如城某公司能证明拆除施工时未放弃对该砼块的处置权利，而是中某丰公司私自出卖不当得利，城某公司可以直接请求返还该笔费用，而与造价鉴定无关。对此，耿某镇政府认为：中某丰公司明确是否处置了拆除的砼渣土，如己被其处置该部分费用15.6万元不应计算。 11.对于未施工部分的损失。鉴定机构回复：根据司法鉴定委托书要求即鉴定申请书计算利润等损失的对象是未建的53栋房屋（152户）。耿某镇政府提出实际只取消92户而不是152户属于事实问题，不是鉴定专业问题。关于耿某镇政府主张的940.3万元增加部分所得利润能否抵充上述未建房屋的利润不是造价专业问题。对此，耿某镇政府认为，根据双方签订的合同约定900户，实际建成808户，那么未建部分仅是92户，而不是152户。一审法院以152户未建确定该部分利润错误。 五、按照一审判决计价方式计算涉案应付工程款以及支付主体问题，属于对招投标合同的重大变更，因违反招投标法的强制性规定，涉案合同当属无效。 六、案涉工程所涉土地系集体建设用地，非国有土地，因此不能自由交易，不具有市场流通性，况且涉案房屋系根据当地居民户数确定建设规模和套数，目前房屋均已经交付使用或确定安置对象，故一审判决中某丰公司享有工程价款优先受偿权错误。 七、一审判决认定竣工验收合格时间错误导致付款节点错误。一审认定2021年5月20日中某丰公司与城某公司出具单位工程竣工验收证明书，但实际上该证明书并非2021年5月20日出具，而是2023年7月形成，涉案工程至今未取得竣工验收备案，因此一审判决确定的工程款付款节点错误。 针对耿某镇政府的上诉，中某丰公司二审辩称： 一、耿某镇政府应当承担付款等义务。1.根据中某丰公司与耿某镇政府、城某公司三方签署的《补充协议》约定，将案涉EPC合同的发包人变更为耿某镇政府，且耿某镇政府对城某公司作为业主代表所盖公章均予以认可，因此城某公司的行为代表了耿某镇政府。虽然招投标等文件中的发包人系城某公司，但是法律并未禁止对隐名代理关系后的披露，根据民法典第九百二十五条规定，该合同可以约束中某丰公司和耿某镇政府。2.耿某镇政府也是案涉项目的管理方，多次参与农某办组织的项目协调会议，在施工过程中多次向中某丰公司发出了通知和指令，可研批复文件、规划许可证等行政申请人和对应的权利人均为耿某镇政府，且耿某镇政府在2021年3月1日的《单位工程竣工验收证明书》中与城某公司共同作为建设单位盖章确认。3.耿某镇政府在诉前调解阶段也明确愿意承担责任。 二、一审法院按照定额方式确定本案已完成的工程款符合客观事实和相应的法律规定。 1.涉案EPC项目合同约定的计价方式为按实结算并非固定总价。合同专用条款14.4约定，工程计价采用的是固定总价报价，按实结算，最终工程结算价以审计局审计为准（现行相关计价文件精神*下浮率，下浮率=【1-（投标报价/最高限价）*100%】），最终结算价不得超过最高限价（发包人签证原因增加除外）。因此，本项目招标时虽然是按照总价报价，但是明确约定了本项目的最终结算计价方式应当是按实结算，并非固定总价，发包方在2023年4月7日的庭审中及鉴定机构在2023年7月14日的庭审中也明确案涉施工合同中约定的计价方式实际为按实结算。 2.案涉项目在没有可行性研究报告和初步设计的情形下，发包人便进行了招投标，固定总价所对应的范围并不明确，没有适用固定总价的前提和基础。根据《政府投资条例》第九条、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第六条、第七条、第九条，住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》、《江苏省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标导则》等相关规定，可行性研究报告批准后发包才可采用EPC模式。但本案EPC项目招标时只有项目建议书批复文件，并没有可行性研究报告、初步设计文件，更缺少准确的概算金额等，便无法判断固定总价的具体边界范围。从技术层面来看，在发包人要求不明确的情况下，EPC项目的工程量的根本无法量化，也不具备约定固定总价的前提基础。对此，最高人民法院在（2020）最高法民终115号案件中认为，非正常流程的EPC工程不符合固定总价的适用前提，且可能会导致双方权利义务失衡，只能按实结算。 3.涉案工程在实际履行过程中因发包人原因发生重大变更，而双方对变更后的项目计价及工程价款又未能达成一致，应当按实结算。本案招标时的项目与实际施工的项目存在重大变化，属于工程变更，具体为：项目建议书批复文件是900户，而实际施工过程中增加为960户；建设面积发生重大变化，项目招标时没有确定具体的建筑面积（约为17.29万平方米），中某丰公司投标时响应的建筑面积为12.92万平方米，发包人方在评标时予以确认并发放中标通知，但是后续的《可行性研究报告的批复》又中确认建筑面积为13.67万平方米，最终因发包人原因中某丰公司实际完成的面积为12.02万平方米。上述变更属于对发包人要求及方案设计后所作出的改变即工程变更，便无法再适用合同中约定的价格，而双方对变更后的计价未达成一致意见，故应按照当地的市场价或政府指导价执行。 4.合同履行过程中，发包人方也认可应当按实结算。在2021年1月22日《关于耿某镇××新型社区工程有关问题的报告》中城某公司要求根据施工单位已完工程量据实支付相应工程款；2021年2月8日《耿某镇××新型社区工程款拨付问题会办会会议纪要》中城某公司称由于项目工程建筑面积规划调整后缩小，但是道路、水电、管网等配套工程实际上仍然按照原来的17.29万平方米规划保持不变，如按照实际建筑面积11.7万平方米核算工程量，出现约5000万差异。考虑到规划调整幅度较大，要求评审中心按照程序重新测算相关数据，这也充分说明发包人方在履行过程中认为项目发生了重大变化应当按实结算。 5.耿某镇政府称在固定总价前提下对于未完工程按比例法确定工程造价不能成立。本案合同中约定的计价标准系按实结算并非固定总价，一审中鉴定机构称双方均无法提供响应招标文件的设计图纸故不能按比例鉴定。此外，涉案项目中因为发包人原因导致剩余53栋无法施工，合同施工内容减少，给承包人造成了过大的损失，承包人仍然有权要求按实计算，对此可参照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，因合同不能履行的原因归责于发包人，如按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。 三、中某丰公司与发包人就案涉EPC工程从未达成按照每平方2000元的价格结算的意思表示。1.本案中标价格3.457亿余元对应的建筑面积为12.92万平方米，并非17.29万平方米，合同中也并未约定单价不超过2000元/平方米。招标文件载明建设规模为“约17.29万平方米”，仅为概数，但中某丰公司在投标时明确表明建设面积为12.92万平方米，投标报价为3.457亿元，后中某丰公司中标。因此中标价格3.457亿元对应的建设面积为12.92万平方米。中某丰公司的投标文件中也并无每平方米2000元的要约内容，中标通知书和EPC合同中也无限价2000元/平方米的约定。2.城某公司提供的《可研报告》中显示EPC项目的每平方单价为2548.93元，也明显高于其主张的每平方米2000元。3.耿某镇政府所称案例与本案案件事实、合同约定、履行情况、发包人要求、设计标准等均不一致，不具有参考性。 四、一审法院认定对于耿某镇政府提出扣款项目未予支持正确，对于阻工和取消工程所认定的损失正确。1.一审法院在判决书第20页具体计算已完成工程价款时已经扣减了2023年10月10日鉴定机构回复的127.96万元，并不存在未进行回应的情形。2.耿某镇政府提出的扣减1941.51万元无依据。耿某镇上诉所称的异议内容一审中已组织听证，要求鉴定人员出庭接受了质询，鉴定机构也给予了书面回复函，其异议均不能成立，双方在现场也确认了应当扣减的款项是为746.53万元，3.对于阻工损失，城某公司签署了100份阻工签证单，而且阻工持续时间为93天至506天不等，远远超过一个月，应当按实计算。对于发包方要求取消了152户，中某丰公司客观上受有损失，但上述两部分损失并非工程价款不应当予以下浮。 五、一审法院对工程款付款节点和工程价款优先受偿权认定正确。1.根据合同约定，发包人应在工程完工时付至合同总额的65%，工程完工经验收合格后再付工程合同价款总额的5%，决算完成后按国家相关规定预留扣除质保金后按审计决算价付清余款。涉案工程于2021年3月1日已经竣工验收合格并投入使用，之所以未能竣工验收备案系发包人与监理单位存在矛盾，况且竣工验收备案时间并非约定的付款节点。中某丰公司已经于2021年4月16日按照约定移交所有工程资料，城某公司应当按照国家规定在60天内完成审核，未完成的应自2021年6月16日承担利息。2.虽然案涉项目是建设在集体土地上的农村房屋，但审批手续齐全，已经过竣工验收合格，对于建筑物仍然可以予以折价和拍卖，只是买受人仅限于集体经济组织范围内的公民，故因此本案项目并不属于不宜折价、拍卖的项目。况且优先受偿权是一项承包人享有的法定权利，房屋是否确定了安置对象及交付并不影响承包人获得该项权利，具体能否实现也应当是权利顺位问题。 针对耿某镇政府的上诉，城某公司二审述称：1.本案应当由耿某镇政府承担付款责任。2.如果涉案合同合法有效，则约定的计价方式是固定总价。本案建设面积为17.29万平方米，限价3.457亿元，单价限价2000元/平方米，应按照此计价方式核算工程造价。本案从投标文件规划总平面图、户型方案图到实际施工图均一致，未曾发生变更，不存在不能适用合同价款的情形。3.同一时期，中某丰公司及淮×设计院还联合中标了沭阳县陇某镇墩某新型社区项目，户数比涉案项目多，户型面积比涉案项目少，沭阳县审计局按照2000元/平方米的限价出具了审计报告，但本案单价却高达2560.49元/平方米，远远高出当时招标控制价及同等标准的工程单价，不公平不合理。 中某丰公司向一审法院起诉请求：1.耿某镇政府、城某公司向中某丰公司给付工程款160956633.46元及利息（以50128647.03元为基数自2021年2月1日起至2021年2月28日止计3946848.3元，以67634241.34元为基数自2021年3月1日起至2021年6月15日止计308902.24元，以174908030.54元为基数自2021年6月16日起至2022年1月12日止计1249217.28元，以169908030.54元为基数自2022年1月13日起至2022年1月29日止计4379422.97元，以168813145.54元为基数自2022年1月30日起至2022年4月11日止计745502.17元，以155513145.54元为基数自2022年4月12日起至2023年1月10日止计3946848.3元，以150059145.54元为基数自2023年1月11日起至2023年2月28日止计308902.24元，以160956633.46元为基数自2023年3月1日起至实际给付之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.耿某镇政府、城某公司向中某丰公司给付因阻工、疫情、取消部分工程对应的临时设施摊销费用、管理费、措施费及利润等损失合计10155724.04元及利息（以10155724.04元为基数自2021年6月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；3.中某丰公司对其承建的案涉工程折价或拍卖款在第1项工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.耿某镇政府、城某公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。 一审认定的事实：2019年4月4日，沭阳县×局作出关于沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目建议书的批复，项目建设内容及建设规模：新建耿某镇××新型社区住房900户，规划总建筑面积17.29万平方米。2019年5月，案涉工程取得建设用地批准书，土地所有权性质为集体，土地取得方式为划拨，土地用途为住宅。 2019年4月17日，沭阳金某建设开发有限公司（以下简称金某公司，系城某公司曾用名，于2020年8月4日登记变更）发布沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目（EPC）招标公告，工程概况与招标范围1.1工程地点：耿某镇××村326省道北侧、245省道东侧。1.2项目建设规模：规划900户，规划总建筑面积约17.29万平方米。1.5付款方式：……本工程为固定总价合同，采用总价报价，按实结算……1.7本项目最高限价为34580万元，高于此限价作废标处理。 2019年5月，中某丰公司向金某公司递交投标文件，其中投标函内容载明：“我方愿意以人民币345703086.2元作为本项目的投标总价，以人民币6916000元作为本项目的勘察设计等服务类投标报价，以人民币338787086.2元作为本项目的施工部分投标报价。”规划设计条件载明：“规划范围518667.58㎡，户数要求900户住宅，建筑面积指标150㎡户型占70%，130㎡户型占30%，60㎡户型40套，原则上为一层四合院形式规划，采取多户一院式。”设计说明第一条工程概况载明“规划用地面积518667.58㎡，规划新建住宅共900套，面积约126800㎡。新增并完善相应配套设施，包括配套综合文化活动中心、便民服务中心、居家养老服务中心、卫生室、冬夏客厅、村民健身活动广场以及预留用房等”。第三条建筑设计主要经济技术指标载明“总建筑面积129245㎡，住宅指标900套，建筑面积126800㎡，公建配套指标建筑面积2445㎡。” 2019年6月6日，金某公司向中某丰公司发出中标通知书，确认中某丰公司为沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目（EPC）的中标人，中标价为34570.308620万元，中标工期为合同签订之日起350日历天内（含勘察设计等服务类、采购及施工EPC总承包全过程）。 2019年6月14日，中某丰公司、淮×设计院（乙方，联合体）与金某公司（甲方）签订《建设工程项目（EPC）施工合同》，第一部分合同协议书第一条约定工程概况，工程名称：沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目（EPC）。工程批准、核准或备案文号：沭发基【2019】94号文。工程内容及规模：规划900户，规划总建筑面积约17.29万平方米。工程承包范围：沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目（EPC）招标内容为：可研报告及建议书编制、节能报告书或节能报告表编制、环评报告表编制、规划编制、社会稳定风险评估报告表编制、交通影响评价表编制、设计概算、规划设计方案、总平面布置图、工程初步方案设计、效果图审核、地质勘察、施工图设计（包括地下室、基础、水电、消防等）、附属配套工程（包括水、强弱电、管道、道路、配电房、泵房、厕所、垃圾中转站、围墙、大门、出入口、场地铺装、给排水系统、消防水池、消防供水系统等）设计方案及施工图纸、消防、抗震、监控、路灯、电梯、景观绿化、安全设施等整个项目的图纸（含二次深化设计等）并审查合格等，施工、设备供货、设备安装及调试、工程竣工验收以及提供其他全部相关服务。三通一平施工现场前期准备工作、临时设施及所有涉及到的任何工程检测等交钥匙工程。第四条约定工程质量标准，工程设计质量标准：符合国家、地方相关规范、标准，达到本项目设计任务书的要求并能通过相关部门审查。按施工图勘察设计进行限额设计，如果因中标人原因造成最终结算价超出最高限额的，中标人必须在原方案的基础上对施工图进行修改，并保证设计质量标准和施工进度，费用不予增加。第五条约定合同价格，合同总价：345703086.2元，其中设计费6916000元，施工部分338787086.2元。 第三部分专用条款第13条约定变更和合同价格调整，“通用合同条款”第13.2款补充第13.2.7项：（一）在履行合同中发生以下情形之一，应按照以下规定进行签证或变更。（1）发包人提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整。其它因承包人的工程设计错误（包括缺项、漏项、甩项、抛项、描述不清等）造成返工、实施计划等发生的设计和施工实施改变，不计入变更范围，由承包人自主承担相关费用进行修正，并在履行相应的审批手续后实施。（2）只有发包人要求修改方案且发生了功能性的改变而产生的变更并经发包人确定才是有效的变更。（3）变更、签证等资料必须要盖发包人项目章才有效。（4）现场签证应在签证事件发生后三日内由承包人申报，签证时须附对应签证部位的现场照片及图片尺寸等、详细计算说明书，要求发包人的工程部、监理三方在场，经各方同意并盖章确认。（5）变更、签证在项目审计后支付，但如审计单位（若有政府指派的，以政府指派的审计单位）有异议，最终以审计意见为准。若变更、签证项目造价累计总价超过人民币300万元，变更部分按合同约定进度款支付方式支付。（6）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（7）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或者障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失和处置费用（因工程总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费应由工程总承包单位承担）；（8）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。13.5变更价款确定，关于变更的范围的约定：（1）除发包人要求增加或减少的工作内容外，其它任何情况一律不予变更调整；（2）已经包含在承包人投标报价清单或经审定批准的设计方案、施工图纸中的内容，一律不得视为发包人要求增加的工作内容而进行变更调整；（3）发包人提供的设计方案及《建设标准说明》有缺漏或隐含的内容，属于有经验的承包商应该考虑到或常规施工应予包含的或相关标准规范有规定的内容，一律不予变更调整，如施工措施、电线穿管、土方调整等；（4）施工图设计错误或描述不清导致的设计变更由承包人自行纠正完善，一律不予增加费用，由承包人自行承担。13.7合同价格调整：（1）承包人投标报价清单中有相同项目的，按照相同项目单价认定（单价明显偏离市场价的除外）；（2）承包人投标报价清单中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；仅作为主要材料变换的，也仅对变更后发包人指定产品的招标价差部分进行调整后并入结算价（含相关税费）；（3）价款结算方式为，在设计完成后，根据业主确认的已完工程量及业主方签证量，以沭阳相关文件及财政评审价作为工程进度款支付依据。最终工程结算价以审计局审计为准{现行相关计价文件精神×下浮率，下浮率＝【1－（投标报价/最高限价）】×100%}，最终结算价不得超过最高限价，否则超过部分不予结算（因招标人签证原因增加除外）。14.4合同价格内容：本合同为固定总价合同，固定总价报价，按实结算，除发生第13条规定的应当由招标人承担的风险，以及地下工程（水下工程）等可以另行约定调价原则和方法外，在招标人需求不变的情况下，工程总承包合同价格不予调整。14.4付款方式：施工单位进场，完成总工程量的30%，付工程合同价款总额10%；完成总工程量的50%，付工程合同价款总额的20%；完成总工程量的80%，付工程合同价款总额的10%；工程完工，付工程合同价款总额的10%；工程完工，经验收合格后，付工程合同价款总额的20%；工程完工验收合格后安排决算审计，审计决算后，扣除质保金（国家相关规定预留）后按审计决算价付清余款；缺陷责任期结束后再支付质保金（缺陷责任期按国家相关规定执行）。本工程为固定总价合同，采用总价报价，按实结算，价款结算方式为：在设计完成后，根据业主确认的已完工程量及业主方签证量，以沭阳相关文件及财政评审价作为工程进度款支付依据。最终工程结算价以审计局审计为准{现行相关计价文件精神×下浮率，下浮率＝【1－（投标报价/最高限价）】×100%}，最终结算价不得超过最高限价，否则超过部分不予结算（因招标人签证原因增加除外）。每次申请工程进度款前，施工单位编制已做工程量工程预算，由县金某公司、跟踪审计机构、监理单位对报送工程量及预算真实性进行审核认定，已做工程量的预算造价超过合同付款比例方可进一步进行申请。14.12工程结算：承包人在工程完工验收合格后及竣工验收合格后7日内，由审计局或其委托的具备相应资质的建设工程造价咨询机构分别对本合同工程造价进行完工审计和竣工审计，并以该审计结果作为结算工程款的依据。附件2工程质量保修书约定缺陷责任期：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。 2019年8月，淮×设计院及合作单位浙江绿某建筑设计有限公司出具“沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目方案设计”。 2019年8月19日，沭阳县建筑安装工程管理处对案涉工程施工合同进行备案，建筑面积、高度、跨度、层次、结构为：17.29万㎡，2层，砖混。 2019年11月26日，中某丰公司、淮×设计院（联合体）与金某公司签订《补充协议》，约定付款方式：施工单位进场，完成总工程量的30%，付工程合同价款总额20%；完成总工程量的50%，付工程合同价款总额的10%；完成总工程量的80%，付工程合同价款总额的25%；工程完工，付工程合同价款总额的10%；工程完工，经验收合格（待钥匙交发包人、工程竣工资料交县城建档案馆并取得档案馆接收证明、取得消防验收合格意见书、防雷验收合格报告）后，付工程合同价款总额的5%；工程完工验收合格后安排决算审计，审计决算后，按国家相关规定预留扣除质保金后按审计决算价付清余款；缺陷责任期结束后再支付质保金（缺陷责任期按国家相关规定执行）。其他合同条款按原建设工程项目（EPC）总承包施工合同执行。 2019年12月25日，耿某镇××示范项目建设工作会办会记录：一、基本情况根据2019年1月30日县规委会审查意见，该项目所有户型面积控制在150平方米以内，户型配比由乡镇负责提供，根据审查意见要求，乡镇提供的户型配比为150平方米的户型不超过70%。另外，耿某镇根据搬迁户数安置实际情况，提出需增加60户申请，经会办同意。目前，该项目施工总平规划建设960户，总建筑面积约13.75万平方米（含公建），与招标时总建筑面积减少约3.54万平方米。二、会办要求农某办规划组会县自然自愿和规划局进一步核定耿某××示范项目住宅、公建面积和配套项目相关情况，在完成上述内容核定的前提下，县财政局以不超过2000元/平方米的单价（土建约1500元/平方米，配套约500元/平方米）按相关比例预拨工程款。 2020年2月12日，沭阳县×局作出关于沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目可行性研究报告的批复，其中项目建设内容及建设规模：××新型社区总建筑面积17.29万平方米，规划用户960户，建筑面积13.67万平方米；配套村民活动中心、商业服务中心，建筑面积2821.4平方米。项目总投资：3.6亿元，资金来源：县财政。 2020年12月15日，中某丰公司、淮×设计院（联合体）与城某公司签订《补充协议》，约定工程建设概况：沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目（EPC）原施工合同外的项目，具体如下：1.党群服务中心、菜市场、卫生室、乡里中心等公共服务设施装修工程，面积约2970平方米；2.淮×路铺设长1080米，其中南段长196米，宽5.5米，北段长884米，宽4米；3.60平方米户型暖心房40套装修工程，面积约2400平方米，对上述3项工程项目按照施工方案进行建设（附施工图纸3份）。二、工程造价：1.公共服务设施500元/平方米，约148.5万元；2.淮×路造价约150万元；3.40套暖心房装修费用约142.38万元。该3项最终造价按原施工合同进行审计为准。三、合同工期：该3项工程于2020年12月30日前完工。四、付款方式：1.公共服务用房装修与淮×路建设工程按照2019年11月26日签订的关于调整付款比例的补充协议执行；2.暖心房装修付款方式：工程装修结束经验收合格后，付价款总额的85%；审计决算后，按国家相关规定预留扣除质保金后按审计决算价付清余款；缺陷责任期（12个月）结束后再支付质保金。其他合同条款按原建设工程项目（EPC）总承包施工合同执行。 2020年2月24日、5月11日、12月17日、2021年1月27日、5月21日、6月11日、9月15日，中某丰公司多次向城某公司（金某公司）等单位发函，要求尽快处理影响耿某××新型社区工程项目合同履行有关问题。 2021年1月22日，城某公司向县农某指挥部建议：1.建议县住建局对北京中某建建设监理有限公司未按招标文件及合同约定履职作为依法进行处理，并督促其履行义务。2.因现场有部分房屋、土地未征收到位，监理单位以施工单位未完成全部工程量为由拒绝出具支付令，时近年终岁尾，工程现需拨付完工工程款项，以解决农民工工资、材料欠款等急需资金，请领导根据现场实际情况，参照施工单位已完成的工作量据实支付相应的工程款。 2021年2月1日，耿某镇政府出具证明，内容载明：“我镇开发建设的××新型社区工程项目，一期265栋楼房已竣工完成，因其他原因尚有53栋楼房未开工建设……” 2021年2月4日，城某公司向县财政局作出关于耿某镇××新型社区工程有关情况的情况说明：……因现场有部分房屋、土地未征收到位，导致规划建设的53栋楼房无法开工建设，其责任非施工单位造成…… 2021年2月8日，耿某镇××新型社区工程款拨付问题会办会会议记录：一、基本情况耿某镇××新型社区工程项目由中某丰公司承建，项目原规划土地面积为778亩，楼房建筑面积约17.29万平方米，共规划建设900套农某，合同金额3.457亿元，于2019年7月份开工建设。后来由于市县规划部门要求每户建筑面积不得超过150平方米，经县会办同意，耿某镇增加农某60套，××项目规划方案更改为960套农某，建筑面积约13.75万平方米，总造价为2.75亿元。在建设过程中，由于耿某镇在房屋拆迁、土地征收等方面工作始终未完成。截至目前，××新型社区已开工265栋808套安置房，建筑面积约11.7万平方米，工程已基本完工。目前已拨付工程款1.65亿元，占实际完成工程量的60%。按照合同约定，项目完工后拨付至工程款的65%，即需拨付1.7875亿元，尚需拨付资金1375万元。二、资金未拨付原因分析一是监理单位拒绝在工程资料上签字。城某公司与监理单位签订的工期是350日历天，如今已经超出时限，监理单位以项目延期为由要求追加近百万元的监理费用，城某公司多次发函磋商，监理单位表示不追加费用不签字。二是工程造价发生变化。由于项目工程建筑面积在规划调整后缩小，但道路、水电、管网等配套工程在实际情况上仍按原来的17.29万平方米的规划保持不变，如果按照实际建筑面积11.7万平方米核算工程量，将造成施工单位实际完成工程量出现约5000万元的差异，施工单位提出异议……四、工作建议1.考虑到××新型社区采用EPC招标，在过程中房屋面积从原规划的17.29万平方米调整至13.75万平方米，造成总价和单价相关指标变化较大…… 中某丰公司已完成808户（150㎡557户，130㎡211户,60㎡40户）、12.02万平方米建筑工程,其中。2021年1月29日，中某丰公司向城某公司申请竣工验收，城某公司予以签收。沭阳县耿某镇××社区村民委员会于2021年3月2日起即通知住户予以上房。2021年4月16日，中某丰公司向城某公司提交竣工决算书，城某公司予以签收。2021年5月20日，中某丰公司与城某公司、耿某镇政府及监理单位、勘察单位、设计单位出具单位工程竣工验收证明书，其载明开工日期为2019年11月5日，竣工日期为2021年3月1日，验收内容包含A区、B区、C区、D区、E区、F区、G区、H区、J区、K区、L区、综合服务用房的主体、安装、装饰装修、节能、屋面等，小区道路、管网、景观、绿化苗木和草坪等配套。 另查明，案涉工程使用土地性质为集体建设用地。 中某丰公司、金某公司及耿某镇政府签订《补充协议》，约定：“1.项目编码由“3213221904120103”变更为“3213221907090102”。2.发包人由：“沭阳金某建设开发有限公司”变更为“沭阳县耿某镇人民政府”。3.项目名称由“沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目”变更为“沭阳县耿某镇建设××新型社区工程”。4.建设单位组织机构代码由“13972955-X”变更为“01431507-0”。沭阳耿某镇××新型社区项目，沭阳金某建设开发有限公司作为业主代表，所盖的公章，我镇府予以认可。” 城某公司（金某公司）于2019年11月向中某丰公司付款30000000元，2019年12月付款10000000元，2020年1月付款42476879元，2020年4月付款40000000元，2020年5月付款28730700元，2020年9月付款16336500元，2021年2月付款10000000元，2022年1月13日付款5000000元，2022年1月30日付款1094885元，2022年4月12日付款13300000元，2023年1月11日付款5454000元，2023年6月2日付款298600元，2023年11月7日付款3400000元，以上付款金额合计为206091564元。 再查明，一审法院曾于2021年12月1日以诉前调解受理中某丰公司诉城某公司、耿某镇政府建设工程施工合同纠纷案件，因双方无法达成调解，形成本案诉讼。在诉前调解案件中，一审法院根据中某丰公司的申请委托宿迁建某工程咨询有限公司对案涉工程已完工程及增项工程造价进行鉴定。宿迁建某工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论：1.已完工程及合同外增加的公共服务设施、暖心房装修及淮×路铺设工程对应的定额造价为363402633.46元；2.阻工损失、取消工程对应的临时设施摊销费用、管理费、措施费及利润等损失定额造价为9305724.04元。鉴定过程中计量计价相关问题的说明3.780亩土地场地平整、场内土方开挖、场内土方运转、回填时开挖装车运回、微地形土方工程，根据补充的鉴定资料（施工组织设计、施工方案及竣工图纸），缺少甲方、监理单位、跟踪审计单位共同签字确认手续，因此无法作为鉴定的依据，如果按照上述资料计算涉及费用（定额价，含综合取费）为1878572.08元，此项作为争议价格列入争议项。中某丰公司支出鉴定费用1670000元。 2023年5月30日，宿迁建某工程咨询有限公司作出关于中某丰公司对《造价鉴定意见书》质证意见的回复，未对中某丰公司主张的工程价款未计算或少计算予以采纳。关于城某公司对《造价鉴定意见书》质证意见的回复，经仔细复核，误差仅有618.57万元。 2023年8月18日，宿迁建某工程咨询有限公司作出关于污水提升泵站材料价格的说明，应增加工程造价（含税）116000.47元。 2023年10月10日，宿迁建某工程咨询有限公司作出关于城某公司对《造价鉴定意见书》质证意见的回复，根据踏勘情况及双方认可的事实情况再次计算，仅能扣减127.96万元。 2024年1月31日，宿迁建某工程咨询有限公司作出关于2024年1月13日中某丰公司申请就遗留调整造价及下浮率问题回复的复函，S245以东污水管PE400应增加工程造价（含税）为117236.43元。 诉讼过程中，一审法院与宿迁建某工程咨询有限公司核实，案涉工程施工图纸已施工部分定额造价为355381577.25元，未施工部分定额造价为51071278.3元，合计造价为406452855.55元。 根据诉辩双方主张，一审归纳本案争议焦点为：一、与中某丰公司成立合同关系的相对方及责任承担主体如何认定；二、案涉施工合同是否合法有效；三、中某丰公司施工工程的总造价如何确定，其主张的利息是否成立；四、中某丰公司主张因阻工、疫情、取消部分工程对应的临时设施摊销费用、管理费、措施费及利润是否成立，相应价款如何确定；五、中某丰公司主张优先受偿权是否成立。 关于本案争议焦点一，即与中某丰公司成立合同关系的相对方及责任承担主体如何认定。一审法院认为，合同主体变更，是指在不改变合同内容的前提下，合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人的法律行为。本案中，案涉合同签订的主体虽为中某丰公司与城某公司，但后经双方及耿某镇政府达成补充协议，明确约定发包人由城某公司变更为耿某镇政府。故案涉合同的相对方应为中某丰公司与耿某镇政府，由耿某镇政府承担相关合同责任。根据补充协议的约定，城某公司作为业主代表所盖公章，耿某镇政府认可，故城某公司按照合同约定履行义务，系代表耿某镇政府进行，其行为视为耿某镇政府的行为，由此产生的民事责任应由耿某镇政府承担。 关于本案争议焦点二，即案涉施工合同是否合法有效。一审法院认为，民事法律行为有效具备以下条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，《建设工程项目（EPC）施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。 关于本案争议焦点三，即中某丰公司施工工程的总造价如何确定，其主张的利息能否成立。一审法院认为，因双方对案涉工程造价无法达成一致意见，一审法院根据中某丰公司的申请委托宿迁建某工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定。 首先，宿迁建某工程咨询有限公司对案涉已完工程及合同外增加的公共服务设施、暖心房装修及淮×路铺设工程作出定额造价363402633.46元； 其次，城某公司主张的应扣除造价，经鉴定公司复核，应扣除造价7465300元（2023年5月30日回复扣减618.57万元＋2023年10月10日回复扣减127.96万元）； 中某丰公司主张的应增加造价，经鉴定公司复核，应增加造价233236.9元（污水提升泵站材料增加工程造价116000.47元＋S245以东污水管PE400增加工程造价117236.43元）。 最后，关于争议项： 1.780亩土地场地平整、场内土方开挖、场内土方运转、回填时开挖装车运回、微地形土方工程，中某丰公司提交报审表等证据，监理工程师签字确认同意按此方案施工，故该部分造价1878572.08元应予以计入。中某丰公司主张该造价过低，但未提供证据予以证实，且鉴定公司对此予以回复“已套用开挖、外运定额，已考虑回填费用”，故对中某丰公司要求增加造价的主张不予采纳。 2.265栋房楼面现浇板水泥加浆随浇随抹，鉴定公司回复“根据现场踏勘，地面和楼面并未达到抹平、压光的效果，因无合适定额套用，经询价，随浇随抹所耗人工为2元/平方米左右。” 3.合同外签证涉及的仿真皮草，鉴定公司回复“仿真皮草围挡属于临时设施，临时设施费已按费率计取。” 4.道路清表工程，鉴定公司回复“是按常规工序考虑计量计价，因此套用推土机整平定额子目，可能存在与事实情况不符，但在缺少明确计算依据前提下，我司按常规工序考虑，并无不当。” 5.第三方检测费用，鉴定公司回复“第三方检测费用不是建设工程费用的组成部分，因此不在本次鉴定范围内。” 综上，中某丰公司承建案涉工程定额造价为358049142.44元。关于下浮率问题，已完成工程鉴定是采用定额组价方式确定的定额造价，一般应有所下浮，才能体现实际标的金额，且合同中有工程量变更时按照一定的下浮率下浮工程造价的约定。但对于下浮率的计算，因中某丰公司中标后城某公司即变更建筑面积和户型，未设计出招标文件对应的施工图纸，而是根据城某公司要求重新设计了施工图纸，故无法按原约定计算下浮率。一审法院根据案涉工程的总承包模式，变更前后的建筑面积、合同价、定额造价、合同履行情况，结合市场行情等各方面的因素，确认下浮率为13%，中某丰公司已完工部分的工程价款为311502753.92元（358049142.44元×87%），扣除已付款206091564元，耿某镇政府尚欠中某丰公司105411189.92元。 关于利息问题。工程款利息为法定孳息，与当事人负有的付款责任同时产生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，双方当事人未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方约定“……工程完工，付工程合同价款总额的10%；工程完工，经验收合格（待钥匙交发包人、工程竣工资料交县城建档案馆并取得档案馆接收证明、取得消防验收合格意见书、防雷验收合格报告）后，付工程合同价款总额的5%，工程完工验收合格后安排决算审计，审计决算后，按国家相关规定预留扣除质保金后按审计决算价付清余款；缺陷责任期结束后再支付质保金（缺陷责任期按国家相关规定执行）”。另外，双方对于暖心房工程的付款时间约定“工程装修结束经验收合格后，付价款总额的85%；审计决算后，按国家相关规定预留扣除质保金后按审计决算价付清余款；缺陷责任期（12个月）结束后再支付质保金。”根据《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，发包单位可以在工程竣工结算时扣留一部分工程款作为质量保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。结合中某丰公司的主张，一审法院确认案涉工程质量保证金为工程总造价的3%。 关于完工时间，中某丰公司提交的2021年1月29日工程联系单，及耿某镇政府于2021年2月1日出具的证明，能够证实案涉工程至迟于2021年2月1日完工，故耿某镇政府应于2021年2月1日支付工程价款226647256.03元[（345703086.2元＋1485000元＋1500000元）×65%]。关于验收合格时间，案涉工程于2021年3月2日交付使用，应视为验收合格，耿某镇政府应于2021年3月2日支付工程价款245291890.34元[（345703086.2元＋1485000元＋1500000元）×70%＋1423800元×85%]。关于审计决算时间，中某丰公司提交的2021年4月16日工程联系单，能够证实中某丰公司于2021年4月16日已向城某公司提交工程决算书，城某公司未及时决算审计出结果，应由其承担后果，故耿某镇政府应于2021年6月16日支付工程价款302157671.3元（311502753.92元×97%）。暖心房工程质量保证金约定缺陷责任期为12个月，中某丰公司同意按24个月计算，系对其民事权利的自由处分，一审法院予以确认，故剩余工程质量保证金9345082.62元应于2023年3月2日支付。 根据上述应付款时间及金额，结合城某公司的付款时间及金额，利息予以分段计算，分别以49103177.03元为基数自2021年2月1日起至2021年3月1日止、以67747811.34元为基数自2021年3月2日起至2021年6月15日止、以124613592.3元为基数自2021年6月16日起至2022年1月12日止、以119613592.3元为基数自2022年1月13日起至2022年1月29日止、以118518707.3元为基数自2022年1月30日起至2022年4月11日止、以105218707.3元为基数自2022年4月12日起至2023年1月10日止、以99764707.3元为基数自2023年1月11日起至2023年3月1日止、以109109789.92元为基数自2023年3月2日起至2023年6月1日止、以108811189.92元为基数自2023年6月2日起至2023年11月6日止、以105411189.92元为基数自2023年11月7日起至实际给付之日止。 关于本案争议焦点四，即中某丰公司主张因阻工、疫情、取消部分工程对应的临时设施摊销费用、管理费、措施费及利润能否成立，相应价款如何确定。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，城某公司向县农某指挥部建议、向县财政局作出关于耿某镇××新型社区工程有关情况的情况说明，以及耿某镇××新型社区工程款拨付问题会办会会议记录，能够证实案涉工程因房屋拆迁、土地征收等原因造成停工窝工，故耿某镇政府应向中某丰公司支付因此产生的临时设施摊销费用、管理费、措施费及利润等损失8095979.91元（9305724.04元×87%）。因该损失系金钱之债，支付利息符合交易习惯，中某丰公司主张自2021年6月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并不违反法律规定，一审法院予以支持。 关于本案争议焦点五，即中某丰公司主张优先受偿权是否成立。一审法院认为，中某丰公司对其承建部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。理由如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”建设工程价款优先受偿权是承包人的法定权利，在符合法律、司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权已经成立。本案中，中某丰公司作为与发包人签订建设工程施工合同的承包人，有权主张在工程款范围内对其承建部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。如承包人行使优先受偿权与房屋买受人等之间发生权利冲突，属于权利顺位问题，可另行解决。城某公司辩称案涉工程土地性质为集体建设用地，所建房屋系用于安置当地村民，属于不宜折价、拍卖的财产的主张，于法无据，不予采纳。 调解不成，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第三十五条之规定，判决：一、耿某镇政府于判决发生法律效力之日起十日内,向中某丰公司给付工程款105411189.92元及利息（以49103177.03元为基数自2021年2月1日起至2021年3月1日止、以67747811.34元为基数自2021年3月2日起至2021年6月15日止、以124613592.3元为基数自2021年6月16日起至2022年1月12日止、以119613592.3元为基数自2022年1月13日起至2022年1月29日止、以118518707.3元为基数自2022年1月30日起至2022年4月11日止、以105218707.3元为基数自2022年4月12日起至2023年1月10日止、以99764707.3元为基数自2023年1月11日起至2023年3月1日止、以109109789.92元为基数自2023年3月2日起至2023年6月1日止、以108811189.92元为基数自2023年6月2日起至2023年11月6日止、以105411189.92元为基数自2023年11月7日起至实际给付之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、耿某镇政府于判决发生法律效力之日起十日内,向中某丰公司赔偿损失8095979.91元及利息（自2021年6月16日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、中某丰公司在105411189.92元范围内，对其承建部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回告中某丰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费995426元、鉴定费1670000元，合计2665426元，由中某丰公司负担331293元，耿某镇政府负担2334133元。 二审中，上诉人耿某镇政府向本院提交以下证据： 1.宿迁市宿×区侍某镇吴某新型社区项目招标公告、招标文件，宿迁市宿×区×开发有限公司与江苏拓某实业有限公司签订的《侍某镇吴某新型社区项目总承包（EPC）总承包项目工程总承包合同》、原告江苏拓某实业有限公司与被告宿迁市宿×区×开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书【案号宿迁市宿×区人民法院（2024）苏1311民初120号】、微信聊天记录。旨在证明在该案中，江苏拓某实业有限公司以施工过程中存在变更及当地农民工阻工为由要求计算相关损失，但一审法院未予支持；且认定建造成本为1800元/㎡。本案工程与上述该案中工程相距较近，应采用同一标准。 2.投标文件中规划平面图及150平方米、130平方米、60平方米户型图及施工图，旨在证明单体户型面积、户型均未发生变化，建造成本未增加。 3.投标文件中规划条件，其中载明房屋造价一般控制在2000元/平方米以下（含配套设施成本），旨在证明中某丰公司在投标时明确承诺建造成本不超过每平方米2000元。 4.中某丰公司提交的投标文件中“沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目方案设计文本（屋面、外墙）”，旨在证明中某丰公司在实际施工过程中不仅没有提高建造成本还擅自降低了施工标准，比如从传统的小青瓦屋面变为普通瓦，应减少费用460万元；设计选用的砖面+真石漆，在细部处理上模仿清水砖不同砌法改为发泡漆。 5.江苏众某工程勘测有限公司出具的《房屋鉴定报告》，旨在证明即使按照定额的计价方式，涉案工程存在质量问题，相应工程款应当予以扣减。 6.专家证人王某的证言，主要内容为涉案工程在实际施工中存在多处未施工或未按图施工的情形，应当扣减相应的工程款。从单户面积和墙体密度和楼梯的位置看，投标方案和最终竣工图应当是没有变化。虽然增加了60户，但是所有的房子全部按照900户建设，小区配套工程也是按照900户施工，与变更前没有多大变化，尤其是后来没有实际施工。960户和900户的配套工程理论上应当有差别，景观绿化位置没有施工，配套应当相应减少。涉案鉴定报告中没有涉及三通一平的费用。旨在证明：户型前后没有变化，则单体建筑成本不会增加；在增加60户的情况下，仅会导致设计成本增加；涉案工程存在质量问题，相应工程款应当扣减。 中某丰公司对上述证据质证认为：证据1中招标文件、合同真实性无法确认，判决书形式上真实性认可，但不能达到其证明目的。证据1中所涉工程明确约定了工程施工部分按照每平方米1800元计算，但本案合同中双方约定的计价方式是按实结算，且没有关于单价的约定，对于本案不具有可参考性。证据2中投标文件中所涉图纸认可，但施工图需要核实，该组证据不能达到其证明目的。涉案项目工程变更主要体现在建筑规模的变更和建筑面积的变动而引起相应户型的控制和配套的建设。至于单体户型和面积，即使前后一致，但不影响项目中存在工程变更的情况，也不影响本案按照定额计算工程价款。证据3中仅是称一般不超过2000元，并未将其作为限价进行投标，双方在最终的中标通知书和合同中、履行中没有达成关于每平方米不超过2000元的约定。证据4需要进一步核实，但即使属实，也属于EPC工程中总承包单位的设计优化，不低于建设标准和验收标准即可。涉案工程最终也是按照实际施工确定价格的。证据5不予认可，该报告系城某公司单方委托且仅是对部分检测。涉案工程已经在2021年3月1日投入实际使用，应视为验收合格，对于擅自投入使用的，发包人无权要求承包人承担瑕疵担保责任。涉案工程也已经超过两年的质保期，该报告中大部分问题都是质保期之外的问题，即使在质保期之内的，也不影响本案工程款的计算，其可以另行主张保修责任。证据6中专家证人陈述的大部分内容并不是专业方面的问题，而是事实问题。证人也陈述鉴定报告中没有包含三通一平的费用，对此认可。 城某公司对上述证据质证认为：证据属实，能够证明同期同地段的EPC工程经人民法院依法认定，单价只有每平方米1800元，但本案认定的单价却高达每平方米2600元既无合同依据，也不符合市场情况。而且，涉案工程在实际施工过程中并没有重大变化，仅是户型的叠加，但实际上后来也没有建成，故不应当按照定额方式计价，也不应计算中某丰公司的损失。证据5中明确载明对于部分工程，中某丰公司没有实际施工，则相应价款应当扣减。证据6中专家证人明确陈述虽然增加60户，但仅是图纸设计成本增加，实际上并未施工，相应的建设也没有发生变化，所以不应当采取定额的方式计算工程款。 城某公司二审中向本院提交以下证据： 7.沭阳县陇某镇墩某新型社区工程项目招投标文件、建设项目总承包合同、审计报告、中某丰公司出具的关于不应扣减146.418万元的理由。旨在证明中某丰公司同一时期中标的沭阳陇某镇墩某新型社区项目，沭阳××局按照每平方米2000元的限价出具了审计报告，中某丰公司也予以认可。 8.沭阳县农某工程按定额计价招标中标下浮率明细表，旨在证明同期沭阳类似项目下浮率平均为33.53%，一审酌定的下浮率过低。 中某丰公司质证认为：证据7形式上真实性认可，但与本案无关，两个项目的设计标准、要求、工艺等存在不同，不能类推适用。主要是本案项目在建设规模和范围上存在重大变更，且双方不存在限价每平方米2000元的约定。证据8不予认可，系其单方制作，不能作为本案的参考依据。 耿某镇政府质证认为：证据7、8属实，根据涉案招标公告中载明的面积、最高限价可以得出每平方米2000元的招标控制价，而中某丰公司在投标文件中也提出了成本控制在2000元以内，则可以得出双方存在每平方米不超过2000元限价的约定。一审确定的下浮率不符合市场行情。 本院认证意见：证据1、7系与本案无关的其他工程，不予采信。证据2、3、4真实性予以确认，能否达到其证明目的需结合本案其他证据作出认定。证据5系其单方委托出具，不予采信。证据6结合本案其他证据予以认定。证据8系城某公司单方制作统计，不予采信。 二审中，除中某丰公司主张对“2019年8月，淮×设计院及合作单位浙江绿某建筑设计有限公司出具沭阳县耿某镇建设××新型社区工程项目方案设计”“2019年8月19日，沭阳县建筑安装工程管理处对涉案工程施工合同进行备案，建筑面积、高度、跨度、层次、结构为17.29万㎡，2层，砖混”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、本案付款责任主体应当如何确定；二、涉案合同的效力应当如何认定；三、中某丰公司主张的工程总价款应当如何确定；四、一审认定的付款节点是否正确；五、中某丰公司对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。 关于争议焦点一，虽然中某丰公司直接与城某公司签订了涉案《建设工程项目EPC施工合同》，但城某公司、耿某镇政府、中某丰公司又签订了补充协议，明确城某公司系代表耿某镇签订涉案合同，耿某镇政府变更为发包方，现中某丰公司也同意由耿某镇政府承担付款责任，故一审法院认定由耿某镇政府承担付款责任并无不当。 关于争议焦点二，因涉案合同签订于民法典施行之前，故应当适用民法典之前的法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”涉案项目资金来源于财政资金，且预算资金过亿元，则涉案工程属于必须招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”本案中，涉案工程的招标公告中载明招标的项目规划900户，规划总建筑面积约17.29万平方米，但中某丰公司在投标文件中所载规划住房建筑总面积为12.68万平方米、公共配套建筑面积为2445平方米，总建筑面积不足13万平方米，与招标文件所要求的建筑面积相差较大，即并未对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，不符合招标投标法对投标行为的规范要求，中标应属无效，故双方当事人就涉案工程所签订的合同亦属无效。 关于争议焦点三，耿某镇政府主张涉案工程不应按照定额计价的方式确定价款、一审确定的下浮率不当、部分费用应当扣除，对此，本院分述如下： （一）关于本案是否应当按照定额计价方式确定工程造价。一方面，虽然双方在涉案合同中约定总价为345703086.2元，但同时约定最终工程计算价以审计局审计为准，仅是最终结算价不得超过最高限价，故不能认定涉案合同系固定总价合同。另一方面，虽然双方在合同中约定最终结算价不得超过最高限价，但无论是招标文件还是合同均载明规划900户，建筑总面积约17.29万平方米，但在实际施工中，因发包方要求，涉案工程的户数变更为960户，总建筑面积变更为约13.75万平方米（含公建），变更后的工程与变更前的工程在建筑物的墙体密度、空间布置、配筋率等方面在客观上均会发生重大变化，建筑面积造价与招投标时相比亦发生了重大变化，则合同约定最高限价也不应再予以适用。在此情况下，一审法院按照定额计算涉案工程价款并无不当。 （二）关于一审确定的下浮率问题。城某公司与耿某镇政府签订的合同中约定了下浮率，即下浮率＝【1－（投标报价/最高限价）】×100%，但该下浮率适用的前提是涉案工程依照该合同约定施工，但实际上，涉案工程在实际施工过程中发生了重大变更，故不能依照上述约定确定下浮率。耿某镇政府主张可以按照12.92万平方米的定额价格计算出17.29万平方米的定额价，确定下浮比率为28.57%，但双方均未能提供建筑面积为17.29万平方米的设计图纸，无法据此确定该部分定额价格，不能据此得出上述下浮率。耿某镇政府还主张涉案工程存在单价每平方米不超过2000元限价的约定，而按照一审确定的下浮率则导致工程单价超出该约定。对此，本院认为，一方面关于建筑面积，中某丰公司在投标时报送的建筑面积为约12.68万平方米，但双方在涉案合同中约定的建筑面积为约17.29万平方米，在建筑面积存在争议的情况下，即使双方存在结算价不得超出最高限价的约定，也难以认定双方存在单价不超过每平方米2000元的约定。更为重要的是，涉案合同在施工过程中因发包人的原因发生了重大变更，即使双方曾在施工前约定单价每平方米2000元，该约定也不能适用于发生重大变更后的工程。耿某镇政府还主张一审确定的工程价格高于同期其他工程每平方米的造价，对此，本院认为不能以其他工程类推本案工程，下浮率的确定应以双方约定并结合案件具体情况予以认定。耿某镇政府提交的会办纪要等文件中虽然载有单价不超过2000元/平方米的内容，但该文件仅系政府内部文件和要求，不能据此认定中某丰公司认可并愿意接受该内容约束。 中某丰公司主张应当按照鉴定机构测算的数据5.96%认定涉案工程的下浮率。对此，本院认为，5.96%的数据得出的前提是以12.68万平方米的面积作为基础进行测算，即认定双方合同中约定建筑面积为12.68万平方米，虽然中某丰公司在投标文件中表明建筑面积为12.68万平方米，但如上文所述，该建筑面积并未对投标文件进行实质性响应，该中标无效。此后，双方在合同中又约定建筑面积为约17.29万平方米，中某丰公司在发送给城某公司的函件中也多次称合同约定的建筑面积为17.29万平方米，故在此情况下不能认定双方约定的建筑面积即为12.68万平方米，便不能以此确定下浮率为5.96%。中某丰公司还主张对于因阻工部分损失等不应当下浮，对此，本院认为，对于阻工事宜，双方在合同中并未约定在“违约、索赔和争议”条款内，而是在“补充条款”部分，对于阻工可能产生的费用，双方也是通过“现场工程量计量确认单”的方式确认为“变更追加工程”，故应当认定双方对于由阻工产生的费用已经约定为工程价款的组成部分，在此情况下一审法院予以一并下浮并无不当。 （三）关于耿某镇政府主张部分费用的扣除问题，分述如下： 1.关于阻工费问题。双方合同约定“停工一个月内不考虑，超过1个月时费用按实结算”，而对于超过1个月时如何按实结算双方解释不一。但对于阻工事宜，无论时长是否超过一个月，城某公司均出具了《现场工程量计量确认单》，并明确为“变更追加工程”，尤其是未超过一个月的情形，城某公司也均签署了上述确认单，故一审法院根据上述工程量计量确认单计算阻工费并无不当。 2.关于外墙聚合物砂浆与网格布问题。因中某丰公司认可网格布仅施工一层，鉴定机构系按照两层确定价格，对此已经予以了扣减。关于聚合物砂浆，鉴定机构按照两层6毫米计价，现场勘查无法确定层数，但厚度均大于6毫米，一审对此并未扣减并无不当。 3.关于草坪问题。中某丰公司于2021年1月29日申请竣工验收，城某公司予以签收，后涉案工程于2021年3月2日投入使用。涉案草坪虽然被变更为庄稼地，但无法确定是在何时被破坏，故不能据此要求扣减工程款。关于未成活草坪，因现场无法测量其实际面积，耿某镇政府要求扣减104.65万元并无事实依据。 4.关于界面砂浆未施工问题。涉案工程已经投入使用，现耿某镇政府主张该部分未施工，但经鉴定机构认定，该部分属于隐蔽工程，无法确定是否施工，故对于该部分不予扣减。 5.关于挖土工程量减少问题。根据鉴定机构现场勘查，因原地貌已经损坏，无法直接确定开挖深度，故一审法院对此未调整并无不当。 6.附框问题。根据鉴定机构现场勘查，现场窗框已经施工，从材料询（定）价表中看出塑钢中空玻璃窗255元/平方米仅含玻璃与五金配件不包含窗框价格，故鉴定机构参照附框定额计价并无不妥。 7.住宅房265幢一层地面。经鉴定机构复核并不存在错误，耿某镇政府主张计算错误无依据。 8.265幢房屋散水混凝土厚度。经鉴定机构现场勘查及双方确认，265幢散水基层均为碎砖垫层，散水混凝土厚度为7-10厘米，平均厚度为8.5厘米，散水沥青灌缝已施工。因本案系按照实际施工情况确定工程价款，故即使与设计图纸存在不同，也不应扣除。 9.道路渣土垫层厚度。经鉴定机构现场踏勘，现场无法直接确定渣土垫层厚度，耿某镇政府主张渣土垫层厚度与设计不符无事实依据，不应采信。 10.砼路面施工及砼渣土收益价格。对于砼路面拆除，鉴定机构已经依据定额计价方式确定了工程价款。对于由此产生的砼渣土收益问题，因双方在实际施工中并未约定该部分收益归属问题，故不能从本案工程款中扣除该部分款项。 11.未施工工程的损失。在签订合同后，按照发包方的要求，涉案工程的户数由900户增加至960户、建筑面积也发生了变更，中某丰公司也按照变更后的要求进行了前期的准备工作，故其损失应当按照960户予以计算。但关于损失金额的确定，本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因涉案合同无效，仅应支持中某丰公司的直接损失，即中某丰公司为建设未施工部分所做前期准备工作，但一审法院将建设152户所需管理费、措施费、利润全部纳入损失计算明显不当，该部分费用应当从一审法院确定的损失金额中扣减。因中某丰公司已经为涉案工程搭设了临时设施，故本院对取消的152户所产生的临时设施摊销费用予以支持即754354.15元。因该部分款项并非中某丰公司已施工工程价款的组成部分，对于该部分款项不应参照工程款的约定予以下浮。 12.关于疫情防控费。根据查明的事实，涉案工程大部分是在疫情期间施工，必然产生一定的疫情防控费用。耿某镇政府所称苏某函价[2022]333号文发布于2022年，此时本案工程已经完工，故不能因中某丰公司未依照上述文件要求提供相关签证单而不计算疫情防控费。 关于争议焦点四，双方2019年11月26日签订的补充协议约定：施工单位进场，完成总工程量的30%，付工程合同价款总额20%；完成总工程量的50%，付工程合同价款总额的10%；完成总工程量的80%，付工程合同价款总额的25%；工程完工，付工程合同价款总额的10%；工程完工，经验收合格（待钥匙交发包人、工程竣工资料交县城建档案馆并取得档案馆接收证明、取得消防验收合格意见书、防雷验收合格报告）后，付工程合同价款总额的5%；工程完工验收合格后安排决算审计，审计决算后，按国家相关规定预留扣除质保金后按审计决算价付清余款；缺陷责任期结束后再支付质保金（缺陷责任期按国家相关规定执行。另外，双方2020年12月5日签订的补充协议约定，对于公共服务用房装修和淮×路建设工程参照2019年11月26日补充协议履行。本案中，耿某镇政府于2021年2月1日出具证明，载明涉案265栋楼房已经竣工完成，故一审认定涉案工程于2021年2月1日完工，耿某镇政府应付款至总价款的65%并符合双方约定。因当地村委会也于2021年3月2日通知住户予以上房，即涉案工程已经实际投入使用，故一审认定涉案工程应视为验收合格，且工程价款应付至70%亦符合双方约定。在中某丰公司2021年4月16日提交工程结算书后，城某公司未及时出具审计结果，故一审认定耿某镇政府应承担不利后果并认定于2021年6月16日付款至97%亦无不当。因中某丰公司同意按照24个月计算缺陷责任期高于国家规定的标准，系对自己权利的处分，故一审认定对于余款应当自2023年3月2日支付符合法律规定。耿某镇政府主张涉案工程并非于2021年5月20日取得竣工验收备案，但无论该工程何时确定竣工验收备案，但实际上已经于2021年3月2日投入实际施工，根据法律规定即应当视为验收合格，一审以2021年3月2日为计算相应的应付款时间节点符合法律规定，对耿某镇政府的主张不予支持。 关于争议焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，中某丰公司与发包方签订了施工合同并进行了实际施工，则中某丰公司有权对其承建的工程的折价或拍卖价款在工程款范围内享有优先受偿权。耿某镇政府主张涉案土地系集体土地，故不宜折价、拍卖并无法律依据，不予支持。耿某镇政府还主张涉案房屋部分已经安置，该问题系属承包人行使优先受偿权与房屋买受人等可能发生权属冲突的问题，属于权利顺位问题，可另行解决，但不能由此否定中某丰公司享有该优先受偿权。但对于享有工程价款优先受偿权的金额，如上文所述，对于阻工部分所产生的款项应纳入工程款范围，则该部分款项1202422.73元（1382095.09元*0.87）也应当纳入优先受偿的范围内。 综上所述，一审判决在认定合同效力方面存在错误导致计算未施工部分的损失错误，且未将阻工所产生的费用纳入工程款一并予以计算，本院对此予以纠正并对相应的利息、优先受偿权的范围进行调整。依照《中华人民共和国招标投标法》第二十七条、第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省沭阳县人民法院（2023）苏1322民初15354号民事判决第四项； 二、变更江苏省沭阳县人民法院（2023）苏1322民初15354号民事判决第一项为：“沭阳县耿某镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内向中某丰建设集团股份有限公司给付工程款106613612.65元及利息（以49103177.03元为基数自2021年2月1日起至2021年3月1日止、以67747811.34元为基数自2021年3月2日起至2021年6月15日止、以125779942.35元为基数自2021年6月16日起至2022年1月12日止、以120779942.35元为基数自2022年1月13日起至2022年1月29日止、以119685057.35元为基数自2022年1月30日起至2022年4月11日止、以106385057.35元为基数自2022年4月12日起至2023年1月10日止、以100931057.35元为基数自2023年1月11日起至2023年3月1日止、以110312212.65元为基数自2023年3月2日起至2023年6月1日止、以110013612.65元为基数自2023年6月2日起至2023年11月6日止、以106613612.65元为基数自2023年11月7日起至实际给付之日止，均按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；” 三、变更江苏省沭阳县人民法院（2023）苏1322民初15354号民事判决第二项为：“沭阳县耿某镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内向中某丰建设集团股份有限公司赔偿损失754354.15元及利息（自2021年6月16日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；” 四、变更江苏省沭阳县人民法院（2023）苏1322民初15354号民事判决第三项为“中某丰建设集团股份有限公司在106613612.65元范围内对其承建部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。” 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费995426元、鉴定费1670000元，合计2665426元，由中某丰建设集团股份有限公司负担992950元，沭阳县耿某镇人民政府负担1672476元；二审案件受理费783218元，由中某丰建设集团股份有限公司负担206839元，沭阳县耿某镇人民政府负担576379元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月十四日 书记员*** 执行申请注意事项 1.发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 2.申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 履行义务提示 调解书、判决书、裁定书生效后，负有履行义务的当事人应当按相关文书确定的时间和内容履行义务。当事人可直接向对方履行，也可以将金钱交付到人民法院的该案件专用账号。 不按时履行生效裁判确定的债务，案件根据权利人的申请进行强制执行程序的，债务人须加倍支付迟延履行期间的债务利息。人民法院视情况依法对义务人采取罚款、拘留、限制高消费、列入失信名单等措施。拒绝履行生效裁判确定的债务情节严重构成拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。