湖南中核勘探有限责任公司、昭苏县住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新4026民初360号

原告：湖南中核勘探有限责任公司。住所地：长沙市芙蓉区凌霄路18号办公楼科技楼四楼。

法定代表人：贺海扬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尤萍，新疆宇通律师事务所律师。

被告：昭苏县住房和城乡建设局，住所地：昭苏县乌孙路194号。

负责人：王晓柱，该局局长。

委托诉讼代理人：于君华，该局办公室主任。

被告：伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司，住所地：昭苏县南城区国盛大厦A幢207号。

负责人：马劲草，该公司负责人。

委托诉讼代理人：赵彩霞，新疆西创律师事务所律师。

第三人：张志伟，男，1989年1月23日出生，居民身份证号码XXX，汉族，伊宁市居民，住伊宁市。

原告湖南中核勘探有限责任公司与被告昭苏县住房和城乡建设局（以下简称昭苏县住建局）、伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司（以下简称伊宁城建昭苏分公司）、第三人张志伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告湖南中核勘探有限责任公司的委托诉讼代理人尤萍、被告昭苏县住建局的委托诉讼代理人于君华、被告伊宁城建昭苏分公司的委托诉讼代理人赵彩霞、第三人张志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告湖南中核勘探有限责任公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告共同支付拖欠原告工程款901，680元，并支付自2020年1月1日起至付款之日的违约金（每日按照万分之三计算）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年9月9日，被告昭苏县住建局将昭苏县垃圾填埋场整改项目中的地下水环境监测井的勘探、建设项目以及水质环评工作的验收工作全权委托被告伊宁城建昭苏分公司代办并履行甲方的义务和职责。2018年9月18日，被告伊宁城建昭苏分公司与原告签订《建设工程施工合同》，将上述工程中的水文监测孔施工工程交由原告施工，合同金额暂定为897，000元。2019年，被告伊宁城建昭苏分公司又在与原告的补充协议书中约定2019年6月20日前支付70％的工程款，年底之前付清剩余工程款。该工程已完工并交付使用，但被告未支付工程款。原告认为：1、我方和被告伊宁城建昭苏分公司签订的施工合同，该合同真实有效未违反法律的规定，未超越施工资质的前提下对双方具有约束力。因签订该合同时被告与第三人向我公司披露该工程是被告昭苏县住建局委托被告伊宁城建昭苏分公司进行发包代为履行甲方职责，故我公司依据该委托书与被告伊宁城建昭苏分公司签订涉案合同。退一步说如第三人以被告伊宁城建昭苏分公司名义与我公司签订合同，但在本案中各方无证据证实第三人或被告伊宁城建昭苏分公司在签订合同时披露合同的相对方为第三人本人。因此在我公司不知情的情况下第三人借用被告伊宁城建昭苏分公司名义而非公司资质与我公司签订涉案合同都不能突破合同相对性原则，应当由被告伊宁城建昭苏分公司承担相应的合同责任。如第三人挂靠被告伊宁城建昭苏分公司名义与我公司签订合同，但在我公司不知情的情况下以合同无效主张，对于我公司来说显失公平。2、在涉案合同合法有效的情况下，涉案合同约定为固定单价合同，根据该工程量验收报告单可以计算得出工程款901，680元。3、因我公司是信赖被告昭苏县住建局的委托才与被告伊宁城建昭苏分公司签订的涉案合同，被告昭苏县住建局作为委托人应当在委托范围内承担法律责任，但是本案被告伊宁城建昭苏分公司有超越职权范围及与第三人共同违法行为，被告伊宁城建昭苏分公司应当承担直接责任，第三人承担连带责任。被告伊宁城建昭苏分公司在与我公司签订合同前已经将涉案工程发包给第三人，相当于一物二包。但该发包行为未得到被告住建局的事前委托和事后追认，且已经被法院认定为无效合同。第三人根据项目分包协议及我公司向被告伊宁城建昭苏分公司提供的所有材料以实际施工人的虚假身份起诉，侵犯了我公司的合法权益，被告伊宁城建昭苏分公司和第三人的行为属于违反法律规定的行为，因此被告伊宁城建昭苏分公司应当承担直接责任，第三人承担连带责任。4、鉴于施工合同合法有效的前提下，我公司与被告伊宁城建昭苏分公司对违约金签订了补充协议，因此至今我公司在未获得工程款的情况下根据补充协议约定，我公司有权主张日万分之三的违约金。综上，原告作为本案的合法承包人和施工方垫资施工未获得相应工程款，无论是被告伊宁城建昭苏分公司代表被告昭苏县住建局签订合同还是第三人借用被告伊宁城建昭苏分公司名义与我公司签订合同，我公司作为承包人未超出施工资质，如因被告方和第三人的行为否定涉案合同效力对原告显失诚信和公平，请求支持原告诉求。

被告昭苏县住建局辩称，对于原告的诉讼请求中的本金予以认可，其余的违约金不予认可，昭苏县住建局愿意按照法律规定支付工程款。

被告伊宁城建昭苏分公司辩称，1、请求驳回原告对我公司的诉求。2018年9月9日被告昭苏县住建局给我公司出具了委托书，委托我公司代表被告昭苏县住建局进行水文监测井的勘查和建设、验收，故我公司在昭苏县住建局的授权范围内与原告签署了建设工程施工合同。我公司的该行为是代表昭苏县住建局实施的，且在签订合同时原告也明知我公司是代表昭苏县住建局，故涉案工程的施工合同直接约束原告与昭苏县住建局，应当由昭苏县住建局承担本案的付款义务。2、本案的施工合同及补充协议是无效的，证人证言及第三人陈述可以证实第三人挂靠我公司承接了涉案项目后又将项目分包给了原告，故本案涉案工程的合同相对方应当是原告与第三人，我公司虽加盖公章但无真实发包的意思表示。因我公司与原告签署施工及补充协议，故属于无效合同。3、因本案施工合同及补充协议无效，不能直接按照合同约定进行价款结算，应当按照合同约定折价补偿。4、因我方不是合同的相对方不应当承担本案的付款责任，且根据第三人及证人陈述，原告与我公司在签订施工合同时就已经明知第三人系挂靠我公司，以我公司名义签署施工合同，但原告仍愿意签署施工合同，故在此情形下应由合同相对方承担本案的付款责任。第三人已就涉案工程前后两次提起诉讼，且已从被告昭苏县住建局处领取了工程款80余万元，其中部分是涉案工程工程款，故应当由第三人承担付款责任。5、因涉案合同无效，故合同中约定的违约金条款也无效。原告主张的违约金数额过高，应当按照贷款市场报价利率计算。

第三人张志伟辩称，我不同意支付全部工程款只能支付部分工程款，由于我们没有进行最终结算，我在甲方小组负责人和监理负责人的见证下共同约定以最终的米数结算。竣工尾款以最终结算为准。同时，本人支付原告的工地代表工程款为178，000元，应当予以扣除。

经审理查明，1、2018年9月5日，第三人张志伟（乙方）与被告伊宁城市建设昭苏分公司（甲方）签订《伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司施工项目管理承包责任书》约定，第三人为昭苏县生活垃圾填埋场整改项目（生活垃圾填埋场防飞网建设项目、水文监测孔施工项目、地下水竣工环保验收检测）负责人，合同价为1，709，600元；甲方同意乙方为本工程项目负责人，完全履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工与管理，自行独立完成本工程的施工任务；乙方按照约定上缴本工程相关费用后，自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险；甲方按照本工程合同价款（以甲方与发包方最终结算价款为准）的2％收取工程施工管理费。

2、2018年9月9日，被告昭苏县住建局向伊宁城建昭苏分公司出具委托书，委托伊宁城建昭苏分公司对昭苏县垃圾填埋场整改项中的地下水环境监测井的勘探、建设项目以及水质环评工作的验收。全权委托伊宁城建昭苏分公司代办并履行甲方的义务和职责。委托期限为2018年9月9日至垃圾填埋场环评验收完毕。

3、2018年9月18日，伊宁城建昭苏分公司与湖南中核勘探有限责任公司签订《水文监测孔建设工程施工合同》，约定工程承包方式为包工包料，暂定合同金额为897，000元，承包单价为780元／米（单孔成孔工作量按230米计算，高于230米的按实际工程量进行计算）。开工日期为2018年9月20日，竣工日期2018年11月20日，如遇甲方资金不到位或者天气原因无法施工，顺延工期。工程质量标准为合格。后双方签订《补充协议书》，约定：一、（伊宁城建昭苏分公司）甲方于2019年6月20日之前将已完成工程量的70％工程进度资金进行支付，收到款项后（湖南中核勘探有限责任公司）乙方须于20天内完成剩余施工任务。二、乙方尽快组织班组人员进场进行水文监测孔施工作业，并在2019年7月10日之前完成该项工作，若因乙方原因造成未按期完成，则按照协议第四条执行。三、甲方在2019年年底之前向乙方支付完所有剩余工程款。四、如未能按以上补充协议内容完成各自需要履行的内容，违约方每日将按照合同价万分之三支付对方违约金。五、双方共同约定，除与本补充协议不一致的以外，其余按原合同执行。补充协议中，有原告项目部加盖公章和被告伊宁城建昭苏分公司加盖公章以及张志伟在授权委托书上签名。

4、2018年10月8日，原告施工工程一水文监测孔（为236米）经验收合格；2019年6月3日，原告施工工程一水文监测孔（为180米）经验收合格；2019年6月15日，原告施工工程一水文监测孔（为178米）经验收合格；2019年6月23日，原告施工工程一水文监测孔（为180米）经验收合格；2019年6月30日，原告施工工程一水文监测孔（为182米）经验收合格。张志伟于2018年10月9日、11月7日，分别向被告昭苏县住建局提交水文监测孔验收报告和昭苏县生活垃圾填埋场防飞网市政工程竣工报告。

5、案件审理中，伊宁城建昭苏分公司自认上述工程（生活垃圾填埋场防飞网建设项目、水文监测孔施工项目、地下水竣工环保验收检测）其未施工，张志伟自认上述工程系本人承建；

6、案件审理中，原告申请证人伍代军出庭作证，其证言为，本人受张志伟的雇佣，与原告联系，双方签订合同。张志伟给付本人的钱是防飞网的钱款。

以上事实，有新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院（2020）新40民终1314号判决书、昭苏县人民法院（2019）新4026民初980号判决书、委托书、《水文监测孔建设工程施工合同》、《补充协议书》、原被告在庭审中的自认为证，足以证明。

本院认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的发生时间在《民法典》实施前，故适用《民法典》实施前的法律规定。本案的争议焦点是：一、《水文监测孔建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力问题；二、原告施工工程价款如何确定；三、被告及张志伟应否承担责任。四、关于违约金能否支持问题。

一、对于《水文监测孔建设工程施工合同》及《补充协议书》效力问题。本院进行证据分析，住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第10条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）……。无论是上述哪种类型的借用施工资质的行为，均有一个共同特征：借用资质一方自筹资金、自行组织施工、自负盈亏，出借施工资质一方只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。具体到本案，2018年9月5日第三人张志伟与被告伊宁城建昭苏分公司签订《伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司施工项目管理承包责任书》约定，张志伟为昭苏县生活垃圾填埋场整改项目（生活垃圾填埋场防飞网建设项目、水文监测孔施工项目、地下水竣工环保验收检测）项目负责人，履行与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工与管理，自行独立完成本工程的施工任务，自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险。本院据此认定，张志伟挂靠被告伊宁城建昭苏县分公司从事案涉工程建设。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：．．．（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；．．．．。故昭苏县住建局与伊宁城建昭苏县分公司之间的委托建设内容，名为委托，实为发包建设，为无效，双方2018年10月签订的《建设工程施工合同》亦无效。张志伟挂靠被告伊宁城建昭苏分公司，以伊宁城建昭苏分公司的名义与原告签订《水文监测孔建设工程施工合同》及《补充协议书》。在原、被告及第三人均无证据证实合同签订的真实情况来看，本院只能对合同进行形式审查，根据双方签订的《水文监测孔建设工程施工合同》及《补充协议书》来看，合同上有被告伊宁城建昭苏县分公司的印章，且被告伊宁城建昭苏县分公司对印章的真实性不持异议，原告已尽了审慎的谨慎义务，在签订合同中无任何过错，有理由相信合同的相对人是伊宁城建昭苏县分公司。该《水文监测孔建设工程施工合同》及《补充协议书》不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属于有效合同。

二、原告施工工程价款如何确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，原告的施工工程经违法分包人及工程监理单位验收合格并投入使用，原告请求按照合同约定支付工程款，本院予以支持，本院据此确定工程价款为901，680元（4×230×780＋236×780）。

三、被告及张志伟应否承担责任问题。本案中，第三人张志伟挂靠被告伊宁城建昭苏分公司与原告签订合同，就张志伟与被告伊宁城建昭苏分公司、昭苏县住建局的关系来讲，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为张志伟与昭苏县住建局建设工程法律关系，二为张志伟与被告伊宁城建昭苏分公司挂靠关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务应分别根据相关合同处理。在本案中，表面上是原告与伊宁城建昭苏分公司签订合同，但事实上的合同关系是张志伟承揽工程后，将部分工程分包给原告，在这里张志伟与原告之间形成施工合同关系，张志伟是合同的相对方，应是本案的被告，原告把张志伟当成第三人名义起诉，属于对法律理解错误，本院对此予以纠正，但不影响责任承担。伊宁城建昭苏分公司与原告之间没有事实上的合同关系，因此原告无法依据合同向伊宁城建昭苏分公司主张工程款。关于原告主张的连带责任问题，本院审查认为，连带责任是一种法定责任，目前我国的法律法规未将此类案件的责任承担明确为法定责任，故对该项主张，本院不予支持。关于能否向昭苏县住建局主张权利的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据上述司法解释，这里明确向发包人主张权利的是实际施工人，所谓实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经过数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据以上，原告不具备实际施工人的身份，请求被告昭苏住建局承担责任的的依据不足。

四、关于违约金的问题，根据《补充协议书》约定，如因未能按以上补充协议内容完成各自所需要履行的内容，违约方每日按照合同价万分之三支付对方违约金。本院认为，从该协议的订立背景看，是因为发包方未按照双方约定支付工程进度款的情况下签订的结算协议；其次，从协议的订立目的和内容上看，是确认承包方及发包方已完成工程范围及价款、明确欠款数额及发包方所应承担的逾期付款违约金责任。也就是说，承发包双方在签订结算协议前，已就案涉工程价款达成一致意见。而签订结算协议只是对发包方未按约支付工程款及其所承担的逾期付款违约金责任的另行约定。该结算协议在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。故该结算协议合法有效，违约方应当支付违约金。我国《合同法》解释（二）第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中原告湖南中核勘探有限责任公司未出示证据证明因第三人的违约行为给其造成的损失与其在本案中主张的违约金相当，故本院根据本地经济发展水平依法予以适当减少，即将违约金计算标准调整为中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，超过部分不予支持。且在《补充协议书》中约定“甲方在2019年年底之前向乙方支付完所有剩余工程款”，故违约金自2020年1月1日开始计算符合法律规定，本院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、第三人张志伟于本判决生效之日起十五日内支付原告湖南中核勘探有限责任公司工程款901，680元并支付违约金（以901，680元为基数，从2020年1月1日起至付清为止，按照中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告湖南中核勘探有限责任公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6408元，由第三人张志伟负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。

审判员　　杨晓强

二〇二二年五月六日

书记员　　王晓琴