顶点科技襄阳有限公司、浙江华夏电梯股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙05民终1491号

上诉人（原审原告）：顶点科技襄阳有限公司。住所地：湖北省宜城市白庙经济开发区宋玉四路99号。

法定代表人：徐小燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李斌泉，广东国霖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘琪，广东国霖律师事务所律师（实习）。

被上诉人（原审被告）：浙江华夏电梯股份有限公司。住所地：浙江省湖州市南浔经济开发区向阳西路1588号。

法定代表人：张振华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邬艳莺，北京隆安（湖州）律师事务所律师。

上诉人顶点科技襄阳有限公司（以下简称顶点公司）为与被上诉人浙江华夏电梯股份有限公司（以下简称华夏公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月7日进行了公开开庭审理。顶点公司的法定代表人徐小燕及其委托诉讼代理人李斌泉、被上诉人华夏公司的委托诉讼代理人邬艳莺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顶点公司上诉请求：撤销一审判决；依法改判华夏公司按照合同约定继续履行义务，将涉案电梯整改为三面观光；改判华夏公司支付违约金114000元；由华夏公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认为顶点公司与华夏公司仅约定轿厢为三面观光，并未对外部井道是否为三面观光进行约定，系认定事实错误。本案合同标的为定作三面观光电梯，按照行业惯例，轿厢与井道设计、制造、安装都应由华夏公司负责，费用一并包含在合同价款内。在定作过程中，顶点公司发现华夏公司未按约定将外部井道与轿厢匹配做成三面观光，在其与华夏公司代理人魏洋沟通中，华夏公司承认失误并承诺与钢构方进行整改，且提供了多幅三面观光电梯效果图予以确认，以上可说明顶点公司与华夏公司订立合同的目的是三面观光电梯。为实现该目的，只有井道为三面观光玻璃才符合情理。华夏公司在履行中认可井道材料为观光玻璃，并在井道正面弧形部分安装了观光玻璃，但为了偷工减料，将井道两侧换成劣质铝塑板。华夏公司明知井道结构存在问题才会承认错误更改设计方案。后顶点公司多次催促华夏公司整改施工，但魏洋将顶点公司原法定代表人拉黑致使无法联系，导致电梯荒废至今。二、土建布置图中“观光玻璃用户自理”并非双方约定，“观光玻璃用户自理”意思是土建施工方不用负担观光玻璃，而不是要求定作人负担观光玻璃费用。华夏公司未向顶点公司交付安装合同。井道弧形安装了观光玻璃，华夏公司未加收费用，说明其认可涉案合同为包工包料的固定总价承揽合同。即便双方对井道材质及费用未作明确约定，根据《合同法》第62条规定，华夏公司为了履行三面观光电梯的合同约定也应承担玻璃费用。三、华夏公司擅自安装铝塑板违反合同约定，其应当履行整改义务，并向顶点公司支付违约金114000元。

华夏公司辩称，一、顶点公司诉称并非事实，一审法院认定事实清楚、正确。二、顶点公司须承担举证不能的不利后果，一审法院适用法律准确。请求本院驳回上诉，维持原判。

顶点公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令华夏公司按照合同约定继续履行义务，将涉案电梯配置整改为3面观光；2.请求法院判令华夏公司支付违约金114000元；3.本案诉讼费由华夏公司承担。

一审法院认定事实：顶点公司与华夏公司于2017年7月10日签订《电（扶）梯买卖合同》一份，约定顶点公司向华夏公司订购无机房观光梯两台，钢结构井道，合同总价为380000元，同时备注：1、标配（轿厢半圆形3面观光，其余发纹不锈钢；轿门发纹不锈钢）；并在合同所附图纸的井道弧形处注明了“观光玻璃，用户自理”。合同签订后，顶点公司通过案外人肖运珍分三次共向华夏公司代理人魏洋的账户支付了90%的合同价款计342000元，华夏公司亦进行了电梯的设计生产和安装工作。在合同履行过程中，双方就电梯是否为3面观光产生了争议，导致电梯安装工作停滞，双方协商未果，以致纠纷成讼。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据上述认定的事实，双方在《电（扶）梯买卖合同》中仅对轿厢作了3面观光的约定，并未对外部井道是否同样为3面观光明确约定；合同总价也仅包括设备单价、安装费用、运输及保险单价以及钢结构井道，且在合同所附图纸中，就井道弧形处注明了“观光玻璃、用户自理”，对井道另两侧的材质及费用等均未约定。顶点公司提供的其法定代表人与魏洋的微信聊天记录，前半部分系就钢结构井道进行沟通、后续主张电梯应为3面观光时，魏洋并未明确作出在原合同价位上整改为3面观光的意思表示，且顶点公司当庭陈述如华夏公司承担井道观光玻璃费用，则可以将案涉电梯整改为3面观光。故在双方未就井道观光玻璃费用如何承担达成一致前，华夏公司未对电梯进行整改并未违反合同的相关约定。据此，顶点公司关于轿厢3面观光应包括电梯井道亦应3面观光、合同费用包括了井道观光玻璃、华夏公司未予整改的行为违反合同约定等主张与合同约定不符，缺乏相应的事实依据，该院不予支持。华夏公司相应的答辩意见，与事实相符，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回顶点公司的全部诉讼请求。案件受理费2580元，减半收取1290元，由顶点公司负担。

二审期间，各方均未向本院提交新证据。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审主要争议焦点为：双方当事人有无对涉案电梯井道三面观光进行约定，井道三面观光玻璃的费用应由谁承担，华夏公司是否存在违约，应否继续履行合同义务。顶点公司向华夏公司主张支付违约金114000元是否具有事实和法律依据。

本案中，顶点公司与华夏公司签订的《电（扶）梯买卖合同》约定为定制无机房观光梯两台，并备注：1、标配（轿厢半圆形3面观光，其余发纹不锈钢；轿门发纹不锈钢）；合同总价38万元仅包含电梯设备价、安装费、运输及保险费、钢结构井道费用，对此，合同主文及其附件均有相应具体表述。即合同价款并未包括井道玻璃费用，且涉案合同附件土建布置图在井道弧形处明确注明“观光玻璃、用户自理”，顶点公司对土建布置图予以盖章确认，故顶点公司上诉所称图纸中标注内容“观光玻璃，用户自理”并非双方当事人的约定，按照惯例井道玻璃费用应由华夏公司承担的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。至于顶点公司上诉提出的其曾在合同履行中向华夏公司主张涉案电梯井道应为三面观光玻璃，华夏公司提供了效果图的意见，经本院审查，从顶点公司原法定代表人与华夏公司代理人魏洋的微信聊天记录来看，魏洋并未作出井道观光玻璃费用由华夏公司承担的明确意思表示，故顶点公司以聊天记录为据主张井道玻璃费用应由华夏公司承担的上诉理由不成立。结合以上分析，顶点公司提出华夏公司存在违约行为的上诉理由不成立，本院对于顶点公司要求华夏公司将涉案电梯整改为三面观光并支付违约金114000元的上诉主张不予支持。

综上所述，顶点公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2580元，由上诉人顶点科技襄阳有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨林法

审判员　　蒋　敏

审判员　　杨瑞芳

二〇一九年十二月四日

法官助理席爽

书记员鲍俊