张某某、广州某有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终27568号 上诉人（原审被告）：浙江某有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。 法定代表人：郑某，职务经理。 委托诉讼代理人：***，广东穗南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江某有限公司广州分公司，住所地广州市荔湾区1008、1009房。（已注销） 负责人：朱某。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年2月6日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：***，广东壹号律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东壹号律师事务所律师。 原审被告：上海某有限公司，住所地耀华路251号。 法定代表人：沈某，职务董事长。 委托诉讼代理人：蔡某，系该公司员工。 原审被告：广州芳村-新世界房地产发展有限公司，住所地广州市荔湾区。 法定代表人：王某。 上诉人浙江某有限公司（以下简称某乙公司）、浙江某有限公司广州分公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人***、原审被告上海某有限公司（以下简称上海某公司）、广州芳村-新世界房地产发展有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2023）粤0103民初9255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理。本案现已审理终结。 ***向一审法院提出的诉讼请求：1.判令某甲公司向***支付工程款1458972.83元及逾期付款利息(第一部分：以1679778.08元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2022年1月29日起计算至2023年2月21日；第二部分：以1458972.83元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2023年2月22日起计算至实际付清之日止)；2.判令某乙公司、上海某公司、某丙公司对某甲公司欠付款项承担连带责任；3.判令某乙公司、上海某公司、某丙公司、某甲公司承担本案的全部诉讼费用(包括保全费5000元、鉴定费75196元)。 原审法院判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，浙江某有限公司广州分公司、浙江某有限公司向***支付工程款1372030元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，浙江某有限公司广州分公司、浙江某有限公司向***支付逾期付款利息(以1372030元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2023年4月7日起计算至本金付清之日止)；三、自判决发生法律效力之日起十日内，浙江某有限公司广州分公司、浙江某有限公司向***返还税款26026.04元；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10257.50元、保全费5000元，由浙江某有限公司广州分公司、浙江某有限公司负担；鉴定费75196元，由浙江某有限公司广州分公司、浙江某有限公司负担。 判后，某乙公司、某甲公司不服原审判决，提出上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判；2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误，所做的司法鉴定程序有误，鉴定结果与事实明显不符。一、对于司法鉴定程序。1.一审法院接受***单纯对工程增量进行鉴定，而没有对某乙公司、某甲公司提出须对工程增减量进行鉴定，在明知工程同时存在增减量的情况下，一审法院做法是不公平的。2.某乙公司、某甲公司已提交相应鉴定证据材料，但在鉴定书的鉴定依据中并没有某乙公司、某甲公司提交的鉴定证据材料，对鉴定书进行质证时提出为何没有将某乙公司、某甲公司提交的鉴定证据材料作为鉴定依据，鉴定机构没有正面答复，存在程序错误。3.工程的增减量必须按指令及图纸进行施工。***不提交相应的指令及图纸，鉴定机构可以要求其提交，或进行听证，或进行现场勘查。同时，一审法院将各方均对三性有异议的《项目工程指令单预算表》提交鉴定机构，鉴定机构单纯书面材料鉴定必然会存在不公平。二、有合同证据证明“***”为某乙公司、某甲公司的现场管理人员，且***和***有微信联系，同时有相关微信群可传送工程管理的材料文件，双方也在相关微信群中。从***的证言可知***从未将工程结算材料或《项目工程指令单预算表》发给***却发给无授权的彭某。结合一审时发现***手机微信中显示在诉讼期间***与彭某一起酒楼吃饭的记录，有足够理由相信***与彭某有利害关系，因此只有彭某一人签名的《项目工程指令单预算表》不应采信。三、一审法院机械地按鉴定内容进行判决的做法，为查明事实，某乙公司、某甲公司结合工程指令、业主审核等全部材料对《项目工程指令单预算表》进行审核，发现《项目工程指令单预算表》内容有重大问题，比如有些项目完全不是涉案工程内容。从某乙公司、某甲公司的审核中可知鉴定结论与事实严重不符。综上，请求二审法院支持某乙公司、某甲公司的上诉请求。 ***对此答辩称：某乙公司、某甲公司的上诉请求并无任何事实和法律依据，其主张案涉工程存在减项，又未对其提出的减项的工程量提供证据证明，且拒绝申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。且其于庭审中多次存在前后陈述反复的行为，存在虚假陈述的可能，而***提交指令单均有其负责人彭某及***的签名确认，与某乙公司、某甲公司主张工程变更指令单需要其负责人与***签名确认完全符合。 上海某公司对此述称，一审判决正确，应予维持。 某丙公司未到庭，未发表意见。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 二审另查明，某乙公司在二审提交的企业核准注销登记通知书显示浙江某有限公司广州分公司于2024年10月16日已注销。 某乙公司、某甲公司在二审提交如下证据：1.对鉴定书《项目工程指令单预算表》审核表，拟证明***制作的《项目工程指令单预算表》与业主某丙公司的审核及实际工程的量价严重不符；2.业主某丙公司的审核明细，拟证明业主某丙公司的审核与***严重不符；3.业主某丙公司的指令和施工图纸，拟证明***制作的《项目工程指令单预算表》与业主某丙公司的指令和施工图纸严重不符。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。 某乙公司、某甲公司上诉认为，一审对减量工程未做鉴定，存在不公。但是某乙公司、某甲公司未申请减量工程的造价鉴定，故一审采信***主张的扣除减量工程并无不当，某乙公司、某甲公司该项上诉缺乏依据，本院不予支持。 某乙公司、某甲公司上诉认为，其提交的鉴定证据材料，鉴定机构未作为鉴定依据，作出的鉴定书程序错误。但是某乙公司、某甲公司对此问题在一审已经提出，鉴定机构亦作出回应，经查并无不当，本院对某乙公司、某甲公司该项上诉不予支持。 至于彭某确认的《项目工程指令单预算表》是否作为本案定案依据的问题，一审对此进行了论述，经查并无不当，本院予以确认，对此不再赘述。虽然某乙公司、某甲公司在二审提交了证据拟证明《项目工程指令单预算表》有重大问题，但从其提交的证据看，无任何人的确认，亦未得到***的认可，仅凭该证据不足以证实《项目工程指令单预算表》有重大问题。此外，***在《项目工程指令单预算表》形成后与彭某一起吃饭，亦不足以证实***与彭某有利害关系，而导致《项目工程指令单预算表》失真。综上，某乙公司、某甲公司关于《项目工程指令单预算表》的上诉亦不能成立。 综上所述，某乙公司、某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20515元，由浙江某有限公司、浙江某有限公司广州分公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员*** 二〇二四年十一月十九日 书记员***