安徽广电网络工程有限公司、含山县科达通信工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民事判决书 (2018)皖05民终748号 上诉人（原审被告）：安徽广电网络工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天通路**号软件园**室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽巨铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽巨铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：含山县科达通信工程有限公司。 住所地安徽省含山县环峰镇**环路小康村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽和瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽坤沦网络工程有限公，住所所，住所地安徽省合肥市蜀山区长江**路**号松芝万象城**幢**室div> 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：安徽广电信息网络股份有限公，住所地地，住所地安徽省合肥市望江**路**号安徽广电集团**楼iv> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：安徽广电信息网络股份有限公司含山分公，住所地地，住所地安徽省含山县环峰镇华阳**路iv> 负责人：***，该分公司总经理。 上诉人安徽广电网络工程有限公司（以下简称安广工程公司）因与被上诉人含山县科达通信工程有限公司（以下简称科达公司）、安徽坤沦网络工程有限公司（以下简称坤沦网络公司）、原审被告安徽广电信息网络股份有限公司（以下简称安广股份公司）、安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司（以下简称安广含山分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2017）皖0522民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安广工程公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判驳回科达公司要求其支付工程款的诉讼请求；2、由科达公司、坤沦网络公司承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定科达公司为案涉工程实际施工人，事实不清，证据不足。1、科达公司与***签订《工程分包合同》的时间是2014年2月18日，此时坤沦网络公司还未成立，***不具有该公司法定代表人的身份，更不存在职务行为。且此时案涉工程还没有对外发包，可见，不论是***，还是坤沦网络公司，均不可能与科达公司签订《工程分包合同》，该合同不具有真实性。一审判决认定系科达公司与***签订《工程分包合同》，且科达公司有理由相信***作为时任法定代表人是代表坤沦网络公司经营活动的职务行为，并认定案涉有线电视管理工程由科达公司施工，具有高度盖然性，是错误的。2、科达公司提交的管道工程决算明细表等证据系科达公司自己制作，自己盖章的，属于单方制作，没有坤沦网络公司、***等签字盖章确认，该组证据不具有真实性，不能证明科达公司为实际施工人。3、其与坤沦网络公司于2015年1月21日签订的《工程施工安全协议》第七条约定，坤沦网络公司在参与安广含山分公司有线电视工程施工时，必须与施工人员签订劳务合同或用工协议，而庭审中出庭的几位证人，均没有出具劳务合同或用工协议证明其与坤沦网络公司之间存在劳务关系，能够代表坤沦网络公司。因此，一审判决认为科达公司提交的证据能够形成证据链，不能成立。二、即使科达公司是实际施工人，其也没有向科达公司支付工程款的义务。1、其与坤沦网络公司是在2015年1月21日签订《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》的，该合同本身是劳务分包合同，不允许再分包。对于坤沦网络公司是否存在再分包，其毫不知晓。即使科达公司实际施工，也应视为坤沦网络公司施工，其与科达公司之间没有关联。因此，一审判决其承担支付责任，事实不清，证据不足。2、与本案同一性质、相同案情、相同诉讼主体、同为一审法院审理的（2016）皖0522民初1508号案件，判决结果为其不承担支付工程款的责任，且该判决已生效，应作为本案判决依据。三、其未支付坤沦网络公司工程款仅80982.49元，一审认定为163239.63元，没有依据。1、一审以科达公司与***约定的单价计算四项工程的总价款为173573元，认定坤沦网络公司欠科达公司工程款数额，一审完全依据科达公司一家之言，没有依据。2、一审开庭时，安广含山分公司未到庭参加诉讼，一审判决却认定安广含山分公司核算***四项工程款的总价款为323382.21元，没有依据。3、其与坤沦网络公司结算案涉四项工程总价款为241125.07元，已付160142.58元。因此，其未支付坤沦网络公司工程款仅为80982.49元，一审认定为163239.63元，没有事实依据。 科达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。1、安广工程公司主张其并非案涉工程的实际施工人，没有依据。安广工程公司为案涉工程的承包人，但是对于含山县的部分工程并没有参与，故安广工程公司并不知道由谁实际施工，其提供了现场施工人、现场施工合同书、***系坤沦网络公司的法定代表人、相应的原始施工的资料、报表等，一审法院基于这些证据，认定其为实际施工人是符合事实依据的。2、安广工程公司主张案涉工程款数额不正确，应当提供证据予以证明。3、案涉工程早已竣工，且案涉工程的发包方已经将工程款全部付给了安广工程公司，作为实际施工人，其主张这笔工程款是有法律依据的。 坤沦网络公司未作答辩。 安广股份公司述称，一审法院认定***案涉四项工程的款项为323382.31元不正确，应该为284675.8元。 科达公司向一审法院提出诉讼请求：判令坤沦网络公司、安广工程公司共同给付工程款173573元及利息（以173573元为基数，按年利率6%计算，自2016年1月1日至工程款全部付清之日止）；2.安广股份公司、安广含山分公司在未支付本次工程款范围内承担支付责任；3.案件诉讼费、保全费均由坤沦网络公司、安广工程公司、安广股份公司、安广含山分公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月21日，原安徽锐驰网络工程有限公司与坤沦网络公司签订一份《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》，***代表坤沦网络公司在该合同上签字，合同约定：承包范围（省公司、分公司抄送安徽锐驰网络工程有限公司的项目工程）：⑴光缆网工程……D、管道敷设光缆；⑵管道工程；合同价款：以安广网络省公司认定的单项工程施工及辅材费的85%，其中包括安全文明生产费，安广网络含山分工程在单项工程中的施工及辅材费、特殊费用等；监理方驻工地代表：安广网络含山分公司；工程款支付：工程开工后，工程量近50%时，支付立项文件施工费的50%（需监理签章工程进度）；工程完全终验合格后三个月内支付尾款。2014年2月18日，***与科达公司签订一份《工程分包合同》，约定：工程名称：含山县城内通讯管道工程；分包工程地点：含山县；开工日期：自合同签订之日起；分包单项价格：30元/米；工程量为设计预算量，实际发生以报竣资料为准。2015年5月19日，科达公司分别对含山县环峰镇昭关东路（园中路—朝阳路）有线电视管道工程、含山县塔古路（华阳西路—梅园路）有线电视管道工程开始施工，并分别于2015年8月31日、2015年10月26日竣工。工程量分别是：昭关东路新建管道1090米，敷设1根七孔梅花管847.8米，过路顶管242.2米，砖砌SSK#（50*50㎝）15座，破并恢复花砖路面11.5米，破水泥路面2平方米。塔古路工程新建管道599.5米，敷设1根七孔梅花管454.5米，过路顶管145米，砖砌小号平孔（90*120㎝）4座，砖砌SSK#(50*50㎝)4座。2015年5月28日，科达公司对含山县环峰镇长山路（仙踪路—太湖山南路）有线电视管道工程进行施工，于2015年10月26日竣工。工程量是：新建管道152.3米，敷设1根七孔梅花管94.5米，敷设1根镀锌钢管57.8米，砖砌SK1#（40*70㎝）4座，破并恢复花砌路面14米，过路包封57.8米。2015年6月17日，科达公司对含山县环峰镇华阳西路（西门转盘—塔古路）有线电视管道工程开始施工，于2015年9月10日竣工。工程量是：新建管道1123.6米，敷设1根七孔梅花管7.5米，敷设2根七孔梅花管67.5米，过路顶管1048.6米（含2根5孔砖芯管），砖砌SSK#(50*50㎝)11座，破并恢复花砖路面8.5米，破并恢复大理石路面9.5米，破并恢复混凝土路面49.5米。上述四项工程分别于2015年8月、9月、10月通过安广含山分公司验收，验收评语为：工程初验基本合格。 科达公司根据其与***约定的单价计算四项工程的总价款为173573元，而安广含山分公司核算***该四项工程的总价款为323382.21元。安广工程公司共支付上述四项工程的价款为160142.58元，科达公司的上述工程款项因***于2015年12月份亡故而没有支付。 一审另查明，坤沦网络公司成立于2014年7月，原法定代表人为***，2016年1月27日法定代表人变更为***，原安徽锐驰网络工程有限公司于2015年5月15日变更为安广工程公司。 一审法院认为，该案系安广工程公司承包案涉工程后分包给坤沦网络公司，而坤沦网络公司又将管道工程等再分包给科达公司施工，最后一级再分包的发包主体系坤沦网络公司的原法定代表人***，承包主体是科达公司。虽然科达公司有理由相信***与其签订合同系代表坤沦网络公司经营活动的职务行为，但双方签订的《工程分包合同》因违反法律禁止性规定而无效。案件争议的焦点是：一、案涉工程的管道项目是否为科达公司施工、工程价款为多少；二、四被告应分别承担什么责任。 一、从科达公司提交的与***签订的《工程分包合同》来看，订立的时间是2014年2月18日，原安徽锐驰网络工程有限公司与坤沦网络公司签订《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》的时间是2015年1月21日，两份合同签订的时间不吻合，但这两份合同所涉的均是含山县境内的一般性工程，而非某项具体工程，合同的履行时间和履行期限也均未约定，工程承包的范围有重合之处。其次，科达公司提供的案涉四项工程的初验报告和施工图以及安广含山县分公司有关负责人签字确认的《有线电视管道工程决算明细表》，对照《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》，安广含山分公司作为监理方驻工地代表，全程参与工程的施工监理和验收，对工程由谁组织施工是直接的见证者，而上述文件均由科达公司留存并作为工程验收、决算的依据。因此，案涉有线电视管理工程系科达公司施工，具有高度的盖然性，应予确认。关于案涉工程价款是科达公司依据初验报告确认工程量，对照其与***约定的工程单价计算的，虽然仅有相关工地负责人签字，未得到坤沦网络公司的确认，但科达公司提交的证据能够形成证据链。因此，可以确认案涉工程价款为173573元。 二、案涉《工程分包合同》的相对方是***和科达公司，如前所述，***虽然在该合同上以其个人名义签名，但纵观全案事实，***作为时任法定代表人是代表坤沦网络公司经营活动的职务行为。因此，合同的相对方应是坤沦网络公司和科达公司。虽然双方签订的《工程分包合同》因违反法律禁止性规定而无效，但案涉管道工程已经验收合格并交付使用，科达公司可参照合同约定主张工程价款。因此，坤沦网络公司应向科达公司支付工程价款173573元。安广工程公司将案涉工程分包给坤沦网络公司，坤沦网络公司又将管道工程再分包给科达公司，就管道工程而言，坤沦网络公司并未实际施工，科达公司与安广工程公司形成事实上的管道施工工程合同关系，安广工程公司在接受了经验收合格的案涉管道工程后，理应在欠付坤沦网络公司工程价款163239.63元的范围内向科达公司承担支付责任。而安广股份公司作为工程的发包方，对案涉工程层层分包不知情，也未同意，没有向科达工程支付工程款的义务。科达公司要求作为监理方工地代表的安广含山分公司承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，坤沦网络公司作为合同的相对方，应向科达公司支付工程价款173573元，安广工程公司应在欠付坤沦网络公司工程价款163239.63元的范围内向科达公司承担支付工程款的责任。安广股份公司和安广含山分公司不应向科达公司承担支付工程款的责任。关于科达公司主张自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率，支付迟延支付工程款的利息，符合法律规定，应予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百一十八条、第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、坤沦网络公司向科达公司支付工程款173573元及利息（以173573元为基数，按年利率4.75%，自2016年1月1日计算至款项给付之日止）；二、安广工程公司在欠付坤沦网络公司163239.63元工程款的范围内向科达公司承担支付工程款的责任；上述款项均在判决生效后十日内支付。三、驳回科达公司要求安广股份公司、安广含山分公司承担支付工程款责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由坤沦网络公司、安广工程公司共同负担。 二审中，安广工程公司向本院提交了安广股份公司与安广工程公司就案涉四项工程的决算表，证明安广股份公司与安广工程公司就案涉四项工程决算的价款为283676.56元，按照原安徽锐驰网络工程有限公司与坤沦网络公司签订的《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》的约定，原安徽锐驰网络工程有限公司对坤沦网络公司工程款的结算，以安广股份公司结算的工程款数额85%，即为241125.08元，扣除安广工程公司已经支付的160142.58元，尚欠工程款80982.50元。 科达公司质证意见为：一审中，安广工程公司提交的决算表上只有安广工程公司的盖章，坤沦网络公司没有盖章，坤沦网络公司与安广工程公司之间没有结算，工程款数额与科达公司计算的不一致，与本案事实没有太大影响，请求法院依法认定。 本院认证意见为：安广工程公司提交的决算表具有真实性、合法性及与本案的关联性，作为定案依据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 另查明，安广股份公司核算安广工程公司案涉四项工程的款项为283676.56元。按照原安徽锐驰网络工程有限公司与坤沦网络公司签订的《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》的约定，原安徽锐驰网络工程有限公司对坤沦网络公司工程款的结算，以安广股份公司结算的工程款数额85%，这样，安广工程公司应支付坤沦网络公司工程款241125.08元，扣除已经支付的160142.58元，尚欠工程款80982.50元。 本院认为：本案的争议焦点为：一、案涉工程是否由科达公司施工；二、安广工程公司是否应当向科达公司支付工程款，如应支付，具体数额为多少。 关于争议焦点一，虽然科达公司与***签订《工程分包合同》的时间是2014年2月18日，原安徽锐驰网络工程有限公司与坤沦网络公司签订《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》的时间是2015年1月21日，但是科达公司与***签订的《工程分包合同》所涉的工程是含山县城内通讯管道工程，而***作为坤沦网络公司法定代表人与原安徽锐驰网络工程有限公司签订的《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》所涉的也是含山县通讯管道工程，实践中，先签订分包合同，后签订承包合同，是存在的，且科达公司提供了案涉工程的初验报告、施工图以及安广含山分公司有关负责人签字确认的《有线电视管道工程决算明细表》，安广工程公司虽否认案涉工程系科达公司施工，但未能提供相反的证据予以证明，故一审认定案涉工程为科达公司施工，并无不当。 关于争议焦点二，坤沦网络公司将案涉工程分包给科达公司施工，虽然双方签订的《工程分包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是案涉工程已经验收合格，作为实际施工人的科达公司应得到相应的工程款。根据安广股份公司核算安广工程公司案涉四项工程的工程款数额和原安徽锐驰网络工程有限公司与坤沦网络公司签订的《安徽锐驰网络工程有限公司一般性工程分包合同》约定的工程款结算方式以及安广工程公司已经支付的款项，安广工程公司尚欠坤沦网络公司工程款80982.50元。因此，安广工程公司应当在欠付坤沦网络公司上述工程款的范围内向科达公司承担支付责任。 综上，安广工程公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审过程中，由于安广工程公司提供了新证据，导致本案事实认定发生变化，一审判决结果应予变更，由此产生的二审诉讼费用，应由其承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省含山县人民法院（2017）皖0522民初658号民事判决第一项“被告安徽坤沦网络工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告含山县科达通信工程有限公司支付工程款173573元及利息（以173573元为基数，按年利率4.75%，自2016年1月1日计算至款项给付之日止）”； 二、撤销安徽省含山县人民法院（2017）皖0522民初658号民事判决第二项“被告安徽广电网络工程有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付安徽坤沦网络工程有限公司163239.63元工程款的范围内向原告含山县科达通信工程有限公司承担支付工程款的责任”、第三项“驳回原告含山县科达通信工程有限公司要求被告安徽广电信息网络股份有限公司、安徽广电信息网络股份有限公司含山分公司承担支付工程款责任的诉讼请求”； 三、安徽广电网络工程有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付安徽坤沦网络工程有限公司80982.50元工程款的范围内向含山县科达通信工程有限公司承担支付工程款的责任； 四、驳回含山县科达通信工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3800元，由安徽坤沦网络工程有限公司负担；二审案件受理费3565元，由安徽广电网络工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年七月十一日 书记员***