安徽广电网络工程有限公司、万和傲建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民事判决书 (2018)皖05民终749号 上诉人（原审被告）：安徽广电网络工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天通路**号软件园**室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽巨铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽巨铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月5 日出生，汉族，住安徽省肥**县。 委托诉讼代理人：***，安徽天瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽天瑞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽坤沦网络工程有限公,住所所,住所地安徽省合肥市蜀山区长江**路**号松芝万象城**幢**室div> 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人安徽广电网络工程有限公司（以下简称安广工程公司）因与被上诉人***、安徽坤沦网络工程有限公司（以下简称坤沦网络公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2017）皖0522民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安广工程公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判驳回***对其的诉讼请求；2、依法判令由***、坤沦网络公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定***为案涉工程的实际施工人，事实不清，证据不足。1、***在一审审理过程中向法院提交的六份证据均为复印件，因坤沦网络公司未到庭，无法证实上述六份证据的真实性。根据证据规则，复印件不能作为证据使用，因此，无证据证明***为案涉工程的实际施工人。2、其就案涉33项工程与案外人***、安徽绿达通信有限公司（以下简称绿达公司）、***、坤沦网络公司签订的合同本身就是劳务分包合同，不允许再分包。对于上述合同相对人是否存在再分包，无证据证实，也不能证明***为案涉工程的实际施工人。二、其没有向***支付工程款的义务。1、案涉33项工程合同签订的相对方有***、绿达公司、***、坤沦网络公司，其中，工程施工有9项是***、绿达公司做的，24项是***、坤沦网络公司做的，即使***参与实际施工，也无法确定33项工程均是***实际施工的。2、一审判决认定，案涉33项工程的价款为617535.8735元，后因***意外亡故，双方未能就该价款签字确认，这显然与事实不符。事实是，***向一审法院提交的工程劳务费结算单系其单方制作，形成于2015年10月12日，而***死亡的时间是2015年12月份，该证据形成于***死亡之前，理应由坤沦公司、***等签字盖章确认。未经确认，就不能证明案涉工程是***实际施工或部分施工的，案涉工程价款更不能以其单方计算的数额为准。3、与本案同一性质、相同案情、相同诉讼主体、同为一审法院审理的（2016）皖0522民初1508号案件，判决结果为其不承担支付工程款的责任，且该判决已生效，应作为本案判决的依据。 ***辩称：一、一审判决认定其为案涉工程的实际施工人，并无不当。1、一审法院审理此案时间过长，实际上本案已经过两次开庭审理，其已于第一次庭审时将所有证据原件交给一审法院，并非安广工程公司陈述的所有证据均为复印件。2、一审法院第一次庭审时，其提交了案涉33项工程的竣工明细表、初验报告、随工记录，***、***等证人证言，这些证据足以证明其为案涉33项工程的实际施工人。二、一审判决安广工程公司在向坤沦网络公司支付工程款范围内向其支付工程款，并无不当。1、其向一审法院提交的证据足以证明其为案涉33项工程的实际施工人。2、根据我国合同法及相关司法解释的规定，其作为实际施工人对于案涉工程享有优先受偿权，其作为实际施工人可以主张权利。 坤沦网络公司未作辩称。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令坤沦网络公司向其支付劳务费477535.8735元及利息（以477535.8735元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%，自起诉之日起算至全部款项付清之日止）；2.判令安广工程公司对坤沦网络公司的上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.案件诉讼费由坤沦网络公司、安广工程公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月至2014年3月，原安徽锐驰网络工程有限公司与绿达公司签订《安广网络光缆工程分包合同》，约定原安徽锐驰网络工程有限公司将含山县境内的林头镇福山区域光缆网改造工程、环峰镇一统碑行政村光缆网改造工程、仙踪镇昭关新村等光缆网新建工程、林头镇张疃等行政村4项光缆网改造工程分包给安徽绿达通信有限公司施工。2014年3月至2014年10月，原安徽锐驰网络工程有限公司与***签订《安广网络光缆网改造工程分包合同》，约定原安徽锐驰网络工程有限公司将含山县境内的环峰镇水景花园小区、林头镇隐龙等行政村、环峰镇祁门等行政村、环峰镇翰林小区、陶厂镇云塘等行政村等8项光缆网改造、新建工程分包给***施工。2014年至2015年间，***借用***的名义与原安徽锐驰网络工程有限公司及其变更后的安广工程公司签订含山县境内的环峰镇玉府龙庭小区、观霞嘉园小区、林头镇环路、环峰镇花园小区、百合花园小区等5项光缆改造、新建工程分包合同，***以坤沦网络公司名义与安广工程公司签订含山县境内的运漕中心站新办公点、环峰镇金色领域等小区、2014年村村通一期光缆网、陶厂镇铜庙等行政村等16项光缆网改造、新建工程分包合同，上述共计33项光缆网改造、新建工程均由***再分包给***施工，并经初验合格。***根据与***商定的价格核算，上述33项工程的价款为617535.8735元。后因***意外亡故，双方未能就该价款签字确认，坤沦网络公司在***去世更换法定代表人后，也一直未对***报送的工程价款进行核算确认，但***生前已经给付***工程款140000元，***生前系坤沦网络公司的法定代表人。 在一审法院审理过程中，安广工程公司经对案涉33处施工工程价款进行核算，共计987320.01元，并已向***、坤沦网络公司及***等支付了791066.95元工程进度款和尾欠款，尚有196253.06元未支付。此外，在2016年4月份安广工程公司汇给***的54540元的工程款项中，经集体研究支付了有关派遣人员工资及保险费20800元后，尚有余款33740元在***处留存。 一审另查明，原安徽锐驰网络工程有限公司于2015年5月15日变更为安广工程公司。 一审法院认为：纵观全案的证据，案涉33处施工工程均由***或者借用绿达公司名义，或借用***个人名义，或以本人名义，或以坤沦网络公司名义与原安徽锐驰网络工程有限公司、安广工程公司签订光缆网改造、新建工程分包合同，随后***又将上述工程再分包给***施工。该案的争议焦点是：一、***施工的工程价款应为多少。***根据其与***商定的价款结算方式，核算其施工的33项工程价款为617535.8735元，因***去世，双方未能形成最终的结算价款，但坤沦网络公司更换法定代表人之后，应当履行与***结算工程价款的义务，但其怠于履行合同义务，也不向***支付工程价款。反观安广工程公司提供的案涉33项工程的工程款财务报表，***等依据其与安广工程公司签订的分包合同，结算案涉33项工程的价款为987320.01元，且已领取791066.95元的工程款，通过比对***等结算的工程价款，远远高于***报送的工程价款，而且已经领取的工程款也多于***报送的工程款，***未实际施工即已获得可观的利益，***却仍以双方商定的价格进行结算，虽未得到确认，但也是诚信的表现。因此，对***主张的617535.8735元工程价款予以确认。 二、坤沦网络公司应向***支付多少工程价款。案涉33处光缆网改造、新建工程虽然是***或以坤沦网络公司名义，或借用其他公司及个人名义，或以自己名义与安广工程公司签订分包合同，但实际上都是***的职务行为。从全案的证据来看，***也有理由相信***系代表坤沦网络公司经营。因此，对尚欠***的工程款477535.8735元应由坤沦网络公司支付。该工程价款虽无证据显示付款时间，但***主张自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息，符合法律规定，应予支持。 三、安广工程公司应否向***支付工程款。安广工程公司承接发包方的工程后，又将其分包给其他公司或个人，无证据证明经过发包方同意，且分包的对象也不都具备相应的资质。因此，这种分包行为不完全符合法律规定，但***接受再分包工程是违反法律禁止性规定的。案涉工程经验收合格并交付使用，该工程的合同义务是***履行的，虽然再分包合同无效，但***可参照与***的约定获取相应的工程价款。***和***是合同的相对方，***等未实际施工而将合同义务转让给了***，***实际上已经取代坤沦网络公司等与安广工程公司形成事实上的合同关系，在***交付案涉工程以后，安广工程公司应当在欠付***等工程价款范围内向***承担支付责任。至于留存在***处的33740元，应作为工程款支付给***。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百一十八条、第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、坤沦网络公司于判决生效后十日内向***支付工程款477535.8735元及利息（以477535.8735元为基数，按年利率4.75%，自2017年3月6日至款项给付之日止）；二、安广工程公司于判决生效后十日内在欠付坤沦网络公司的196253.06元的范围内向***承担支付工程款的责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8640元，由坤沦网络公司、安广工程公司共同承担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为：本案的争议焦点为：一、案涉的33项工程是否由***实际施工；二、安广工程公司是否应当向***支付工程款，如应支付，具体数额为多少。 关于争议焦点一，本案中，虽然***向一审法院提交的证据为复印件，但经核实，***于2016年向安徽省含山县人民法院提起过诉讼[案号为(2016)皖0522民初1459号]，后又撤诉。本案一审系***对坤沦网络公司、安广工程公司的第二次起诉，一审所涉证据原件，***在第一次起诉时均已向一审法院提交，因此，对本案***提交的证据应予以认定。案涉33项工程均由***以个人名义、或以坤沦网络公司名义、或以绿达公司名义、或以***个人名义与原安徽锐驰网络工程有限公司、安广工程公司签订光缆网改造、新建工程分包合同，后***又将上述工程分包给***施工。虽然安广工程公司否认***为案涉33项工程的实际施工人，但其未能提供反证证明案涉33项工程为他人施工，故对安广工程公司关于***非案涉33项工程实际施工人的上诉意见，不予采纳。 关于争议焦点二，***将案涉工程分包给***施工，双方签订的工程分包合同因违反法律的禁止性规定而无效，但是案涉工程已经验收合格，作为实际施工人的***理应得到相应的工程款。在案涉工程验收合格后，安广工程公司应当支付坤沦网络公司工程款，坤沦网络公司应当向实际施工人***支付工程款。根据***提供的案涉工程核算表，坤沦网络公司应当支付其工程款477535.8735元，安广工程公司对案涉的33项工程价款核算共计为987320.01元，安广工程公司已经向***、坤沦网络公司及***等支付了791066.95元，尚欠196253.06元未支付。安广工程公司应当在此范围内向实际施工人***支付工程款。 综上，安广工程公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4225元，由安徽广电网络工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年七月十一日 书记员***