招远市鼎立建工有限公司与被告招远市桑德水务有限公司债权人代位权纠纷案一审民事判决书

山东省招远市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0685民初2648号

原告：招远市鼎立建工有限公司，住所地招远市泉山街道办事处北关东村**，统一社会信用代码：91370685165225558H。

法定代表人：吕秀通，总经理。

委托诉讼代理人：李文臣，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵恩田，山东浩源律师事务所律师。

被告：招远市**水务有限公司，住，住所地招远市张星镇石对头村一社会信用代码：91370600MA3C26051B。

法定代表人：刘伟，董事长。

第三人：北京**环境工程有限公司，住，住所地北京市海淀区北下关街道皂君庙**一社会信用代码：911101087002363642。

法定代表人：文一波，董事长。

原告招远市鼎立建工有限公司与被告招远市**水务有限公司、第三人北京**环境工程有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告招远市鼎立建工有限公司委托诉讼代理人李文臣、赵恩田、被告招远市**水务有限公司法定代表人刘伟到庭参加诉讼，第三人北京**环境工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

招远市鼎立建工有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告招远市**水务有限公司给付原告招远市鼎立建工有限公司工程款639.5万元；2.请求本案的诉讼费用由被告招远市**水务有限公司承担。事实和理由：2017年1月8日，招远市**水务有限公司作为发包人与第三人北京**环境工程有限公司签订了《山东省招远市金都污水处理厂扩建工程（三期）项目总承包合同》，2016年6月20日，第三人与招远市鼎立建工有限公司签订了《招远金都污水处理厂扩建（三期）项目土建工程施工承包合同》，招远市鼎立建工有限公司作为实际施工人按照合同约定对于招远市**水务有限公司的土建工程进行了施工，2019年8月23日、2019年9月26日招远市鼎立建工有限公司与第三人分别签字盖章认定了《招远金都污水处理厂扩建（三期）项目土建工程结算书》：最终工程结算金额3733万元。第三人就本工程向招远市鼎立建工有限公司付款3093.5万元，尚有工程款639.5万元没有付清。第三人总承包了招远市**水务有限公司处的工程，所有工程业已经按照合同约定完成施工。招远市**水务有限公司与第三人在合同中约定开工日期为2017年1月10日，竣工日期为开工之日起12个月，合同价为7600万元，在专用条款关于工程款支付中约定了5%的质量保证金（在一年期满后支付），现招远市**水务有限公司处有第三人的质保金、工程款等债权700余万元已经到期，第三人一直没有向招远市**水务有限公司主张权利。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”以及《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，原告依法行使债权人代位权利。

招远市**水务有限公司辩称，1.被告就本工程同原告并没有合同关系，2.原告所主张的未付工程款639.5万元是第三人就本工程所欠原告的工程款，3.原告主张被告处有第三人的质保金、工程款等债权700余万元已经到期，第三人至今未向被告主张权利，与事实不符。本工程的结算额为78768920.29元，被告向第三人付款总额为78606369.93元，其中代付工程款为260.53万元，直接向第三人支付的工程款为76001069.93元。被告已向第三人完成了大部分的工程款支付，目前仅剩余16万元未向第三人支付。该数额与烟台永泰有限责任会计师事务所的报告不符，是其向审计事务所提交资料有所疏漏导致的。4.被告认为原告与第三人的债务纠纷应由原告另案起诉第三人。被告在经第三人同意的情况下可以支付给原告16万元，原告的其他诉讼请求应予驳回。

第三人北京**环境工程有限公司未作陈述。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方争议的问题，本院查明，2016年，被告与第三人签订《山东省招远市金都污水处理厂扩建工程（三期）项目总承包合同》，被告将山东省招远市金都污水处理厂扩建工程（三期）项目发包给第三人，合同约定工程价款为7600万元。2016年6月20日，第三人与原告签订了《招远金都污水处理厂扩建（三期）项目土建工程施工承包合同》，将招远金都污水处理厂扩建（三期）项目土建工程分包给原告，合同约定工程价款为3510万元。土建工程竣工后，原告与第三人结算工程款总额为3733万元，第三人已付给原告工程款3093.5万元，尚欠工程款639.5万元。招远市金都污水处理厂扩建工程（三期）项目竣工后，2020年3月30日经被告委托，烟台永泰有限责任会计师事务所出具了《招远金都污水处理厂扩建工程（三期）项目竣工财务决算审核报告》，载明：工程项目应付未付款12685459.63元，其中建筑、安装、厂外管网工程投资6568920.29元。被告提供给烟台永泰有限责任会计师事务所的付款凭证载明：被告付给第三人的工程款总额为72202511.62元。2020年3月30日后，被告未向第三人支付工程款。

2017年，被告与第三人签订招远市金都污水处理厂扩建工程（二期）项目承包合同，将招远市金都污水处理厂扩建工程（二期）项目发包给第三人。审理中，本院限期被告提交（二期）项目工程的承包合同以及支付工程款、欠付工程款等的相关证据，被告拒绝提供。被告主张其直接向第三人支付招远市金都污水处理厂扩建工程（三期）项目工程款总额为76001069.93元，并提交了付款凭证，原告对这些付款凭证的真实性没有异议，但主张被告的付款中包含招远市金都污水处理厂扩建工程（二期）项目部分工程款，还包含招远市金都污水处理厂扩建工程（三期）项目设计费4706024.3元。被告主张其已支付给第三人设计费4706024.3元，不包含在已付工程款中，本院限期被告提交支付设计费的相关证据，被告拒绝提供。

上述事实，有当事人陈述、承包合同、竣工财务决算审核报告、付款凭证等证据证明，本院予以确认。

本院认为，代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。代位权是在法律规定的特定情形下发生的权利,而非基于合同关系享有的权利。代位权的行使是对合同相对性原则的突破,故对代位权的行使法律规定了严格的条件。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、十二条和十三条的规定,代位权诉讼的提起必须满足以下条件:(1)债务人需对次债务人享有权利,而且要求该权利必须是到期债权;(2)债权人与债务人之间的债权债务关系必须合法且已确定;(3)债权人得以行使代位权的权利应为财产权利;(4)该项权利还必须是不专属于债务人自身的权利,对于基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求等权利,都不属于代位权行使的范畴;(5)需债务人怠于行使其权利,即只有在债务人应当行使而且能够行使但不行使其权利时,债权人才可行使代位权。如果债务人已经行使权利,虽其行使方法有所不当或者其结果并非有利,债权人也不得行使代位权;(6)对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要,即债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现时,债权人才能行使代位权。

本案中，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其认可欠原告工程款639.5万元且已到期，而被告对第三人欠原告工程款的事实也未提出异议。原、被告争议的焦点是被告是否欠付第三人工程款，被告拒绝提供（二期）项目工程的承包合同以及支付工程款、欠付工程款等的相关证据，应当承担举证不能的后果，不能排除其提交的76001069.93元付款凭证中包含部分（二期）项目工程款，应当以其提交给烟台永泰有限责任会计师事务所的付款凭证（金额72202511.62元）确定其已付给第三人的（三）期项目工程款，其主张其向烟台永泰有限责任会计师事务所提交资料有所疏漏，无证据证明，也与常理不符，故根据烟台永泰有限责任会计师事务所的审核报告，可以认定截至2020年3月30日，被告尚欠第三人（三）期项目工程款6568920.29元。被告主张已向第三人支付（三）期项目设计费4706024.3元，但拒绝提供相应的证据，应承担举证不能的后果，应认定被告欠付第三人（三）期项目设计费4706024.3元。上述合计，被告尚欠第三人款项11274944.59元，即使扣除被告主张的代付工程款260.53万元，也超出第三人欠付原告的工程款。第三人怠于向被告追要该款项，致使原告受到损害，原告依法可以行使代位权。

综上所述，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十三条的规定，判决如下：

被告招远市**水务有限公司付给原告招远市鼎立建工有限公司工程款639.5万元，于判决生效后10日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费56565元，减半收取计28282.5元，申请保全费5000元，由被告招远市**水务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审判员　　王祖民

二〇二〇年十一月九日

书记员　　秦立卿