佛山市佳旺建筑工程有限公司与某某、中国一冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终1656号

上诉人（原审被告）：佛山市佳旺建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：蒙绍生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹兴旋，广东龙浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张志辉，广东龙浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月19日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：陈卫星，广东强邦律师事务所律师。

原审被告：中国一冶集团有限公司，住所地湖北省武汉市青山区。

法定代表人：宋占江。

委托诉讼代理人：洪宁刚，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘佳慧，女，该公司员工。

上诉人佛山市佳旺建筑工程有限公司（以下简称佳旺公司）因与被上诉人***、原审被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

佳旺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决佳旺公司无需向***支付工程款利息；2.撤销一审判决要求佳旺公司承担鉴定费9130元的判决内容，改判由***承担全部鉴定费；3.***承担本案诉讼费用。事实和理由：一、佳旺公司与***之间尚未完成工程结算，结算申请表只是对***提出结算的各岗位的审核，但最终审核工作因建设方没有完成结算审核而尚未完成，未达到合同约定的办理综合结算后一个月付清全部工程款的付款条件。一审法院依据双方签订的合同约定支持***支付利息的请求没有法律依据。二、***一审提交的资料全部是复印件，经一审法官多次询问拒不承认是复印件，最终法院释明要求佳旺公司申请鉴定，鉴定费也由佳旺公司先行垫付。最终的鉴定结果全部材料为复印件。比照鉴定结论及各方主张可知，由于***拒不承认其所交资料为复印件，导致鉴定发生，而鉴定结论确定***所交材料为复印件，且***所交材料为复印件这一结论对本案证据的采信、查明事实有着关键作用，故本案鉴定费应由***全部承担，要求佳旺公司承担一半鉴定费用缺乏法律依据。

***辩称，一、佳旺公司与一冶公司之间没有完成结算并不能对抗***支付工程款的请求，因为***班主已经把所有工作完成，也经过了验收无质量问题，佳旺公司应当支付工程款给***。一冶公司一审中称没有与佳旺公司完成结算，一冶公司应当承担连带支付工程款的义务。二、工程完工后，佳旺公司是做了验收核算，佳旺公司第一次给***的材料是否是原件，***不清楚，***有理由相信佳旺公司给的竣工结算的材料是原件。第二次佳旺公司又拿出结算资料给***签，但第二次的资料没有给***。资料到底是否是原件，佳旺公司有过错，因此***认可一审各自承担一半鉴定费的处理。三、佳旺公司称不需要支付利息无事实与法律依据。涉案工程于2017年完成，到现在还未付清工程款给***，***自己垫付了，也借了高利贷支付班主成员的工资，现在承受高利贷的利息。一审法院要求佳旺公司支付利息，有事实与法律依据，请求驳回佳旺公司的上诉请求，维持原判。

一冶公司述称，一审判决程序合法，认定一冶公司不存在欠付工程款事实清楚。一审判决要求佳旺公司承担鉴定费9130元缺乏法律依据。

***向一审法院起诉请求判令：1.佳旺公司、一冶公司共同向***支付工程款279395.65元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2018年12月9日至2019年4月9日）；2.诉讼费由佳旺公司、一冶公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月16日，***与佳旺公司签订《顺德区某项目装修工程劳务分包合同书》，约定佳旺公司将顺德区某项目的2号楼及其相应地下室工程的砌体施工工程（以下简称某砌体工程）发包给***施工。承包方式为包人工、包部分机械、材料及用具等。***按月的工程形象进度，向佳旺公司提出进度款支付申请或生活费发放申请，并报送资料。***完成合同内所有工作内容并通过业主内部初验和复验后1个月内支付工程款90%，通过竣工验收、综合备案、办理结算后1个月内付清全部工程款。合同签订后，***依约进场施工。2019年1月10日，***与项目经理、项目商务共同签名确认《进度款计算式》，确认工程结算款为1383344.55元。庭审中，***与佳旺公司确认，佳旺公司已向***支付工程款合计1125000元。此外，佳旺公司还曾将某工程的收尾工程分包给***施工，***与佳旺公司确认某工程尚欠工程款5509.31元。

另查，某砌体工程施工过程中，因***雇请的工人李某发生工伤事故，佳旺公司代***向李某垫付赔偿款51296.63元，双方均同意该款项在本案工程款中予以抵扣。一冶公司是顺德区某项目施工工程的总承包人，该工程的主体结构劳务工程由一冶公司分包给佳旺公司。一冶公司、佳旺公司签订《施工劳务分包合同》约定案涉工程不得再分包，严禁转包。就案涉工程，一冶公司、佳旺公司间尚未办理结算。诉讼中，佳旺公司申请对***提供的工程进度款申请表、进度款计算式、进度款计算方式、临时用工费用汇总表、连廊砌砖临时用工表是否原件进行鉴定，广东某司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定上述材料均为复印件。佳旺公司垫付鉴定费18260元。

一审法院认为，***作为自然人，并不具备劳务分包的资质。故***与佳旺公司之间签订的《顺德区某项目装修工程劳务分包合同书》应属无效。但***作为实际施工人完成案涉的承包工程并交付后，佳旺公司应向其支付相应的工程款。

关于尚欠工程款数额。***与佳旺公司曾就某砌体工程结算签订两份《进度款计算式》及《工程进度款申请表》。***提供的两份表格经鉴定均为复印件，且双方当时并未就工程量进行实地勘察，仅是以施工图进行推算。而佳旺公司提供的《进度款计算式》及《工程进度款申请表》（形成于2019年1月10日），对完工工程的工程量及结算款均进行了调整。***自愿在该两份表格上签名确认，应视为其对结算工程量及结算款数额调整的确认。故双方的结算应以该两份表格确认的数额为准，佳旺公司未支付的某砌体工程款为258344.55元（1383344.55元-1125000元）。某工程中，***虽认为尚有16200元的施工洞工程未结算，但不能提供证据予以证实，一审法院对其要求佳旺公司支付工程款16200元的主张不予支持。故，根据查明事实，佳旺公司应向***支付工程款合计212557.23元（258344.55元+5509.31元-51296.63元）。

关于利息计算。参照***与佳旺公司办理结算后1个月内付清工程款的约定，利息应以欠款212557.23元为基数，自2019年2月11日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。***起诉超出部分，一审法院不予支持。

关于责任承担。一冶公司是案涉北科大工程的发包人，现一冶公司、佳旺公司之间尚未办理结算。***作为实际施工人向发包人主张权利，但未提供证据证实一冶公司存在欠付工程款，或佳旺公司无力向***支付工程款的事实。故其主张一冶公司承担补充连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、佳旺公司于判决发生法律效力起十日内向***支付工程款212557.23元及利息（利息计算方式：以欠款212557.23元为基数，自2019年2月11日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。

如果佳旺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取为3250.12元（***已预交），由***负担1224.12元，由佳旺公司负担2026元。鉴定费18260元，由***负担9130元，由佳旺公司负担9130元。

二审期间，双方均未向本院提交证据。

经审理，本院确认一审法院查明的事实。

本院认为，根据双方的诉辩意见，二审争议焦点为：1.佳旺公司是否应向***支付欠付工程款的利息；2.一审判决佳旺公司承担50%的鉴定费是否正确。

关于佳旺公司是否应向***支付欠付工程款的利息的问题。佳旺公司与***签订的分包合同约定，涉案工程办理结算后1个月内付清全部工程款，双方于2019年1月10日办理结算，一审法院参照该合同约定判决佳旺公司自2019年2月11日起支付利息并无不当，本院予以维持。

关于鉴定费的负担问题。首先，诉讼费用属于诉讼过程中根据《诉讼费用交纳办法》规定的范围和标准，由人民法院直接向当事人收取的费用。根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”以及第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，鉴定费用不属于当事人向人民法院交纳并由人民法院决定负担的诉讼费用范畴，人民法院不应将该费用纳入诉讼费用直接决定如何负担。为减少诉累，在征求双方当事人同意的情况下，人民法院可以在案件审理中对诉讼过程中产生的鉴定费用作出处理。在本案中，一审法院在未征得***、佳旺公司和一冶公司是否同意由人民法院对鉴定费用的承担作出处理的情况下，本应由鉴定费的支付人即佳旺公司提出独立的诉讼请求，人民法院才可进行审理。现一审法院决定由***承担9130元的鉴定费用，***对此没有异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对此可予维持。但佳旺公司上诉认为一审法院决定由其承担的9130元鉴定费用亦应由***承担，因佳旺公司未在一审提出独立的诉讼请求，在本案不应予以审理，佳旺公司可另行起诉，一审法院对此的处理不当，本院予以纠正。

综上所述，佳旺公司关于工程款利息方面的上诉理由不成立，本院不予支持。佳旺公司关于鉴定费用的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10666号民事判决第一、二项以及案件受理费负担部分；

二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初10666号民事判决鉴定费负担部分为：本案鉴定费18260元，由被上诉人***负担9130元。

如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费337.36元，由上诉人佛山市佳旺建筑工程有限公司负担168.68元，被上诉人***负担168.68元。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　李　虹

审 判 员　徐允贤

二〇二〇年六月八日

法官助理　陈敏仪

书 记 员　赵敏琪