某某与中建七局（上海）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏01民终771号

上诉人（原审被告）：中建七局（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区曹安路3055号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：白明会，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年11月26日生，汉族，住江苏省沭阳县。

原审第三人：南京远智海建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区解放路42号三楼306室。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人中建七局（上海）有限公司（以下简称中建七局公司）因与被上诉人***、原审第三人南京远智海建筑安装工程有限公司（以下简称远智海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建七局公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***在一审中的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：被上诉人***是被上诉人远智海公司的员工，二者并非挂靠关系，上诉人与远智海公司签订的合同合法有效，***不是适格原告。二、被上诉人***在一审中提交的2012年3月24日授权委托书不具有真实性，不能作为其提起诉讼的依据。被上诉人***在一审中提交的2015年2月13日的审核表不能作为结算金额定案依据。一审中证人证言与合同内容自相矛盾，不具有真实性。远智海公司一审中出具的协议书日期有更改且只是内部协议，上诉人不知情，对上诉人不发生法律效力，该协议能证明远智海公司违法转包，不能证明***与远智海公司是挂靠关系。三、上诉人不欠***工程款，也无需支付利息。上诉人与远智海公司结算一直存在争议，至今未达成一致，导致结算拖延一直到现在，远智海公司没有按照合同约定向上诉人开具发票。四、本案诉讼费用应均由远智海公司和***承担。五、上诉人愿意向远智海公司支付工程款370887元（2450887元-2080000元）。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

远智海公司述称，中建七局公司应该直接向***付款381376.8元，远智海公司不应该承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：一、中建七局公司支付***工程款381376.8元及利息（自2013年10月起至付清款项时止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、中建七局公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年12月8日江苏雨润肉食品有限公司（甲方）与中建七局公司（乙方）签订“协议书”，双方约定：甲方将位于南京市浦口区步月路的肉制品深加工建设项目中试实验楼的桩基础、土建及安装工程发包给中建七局公司，合同价款：22460000元。

2012年2月29日远智海公司（甲方）与许某,4、***（乙方）签订“协议书”，双方约定：就涉案工程甲方向乙方收取该项目总工程款的1.5%作为走账费用，如乙方须开具正式发票给建设方，另收总费用5%，此款收取为每一笔费用时扣除。2012年3月24日，远智海公司出具“委托书”，载明：我远智海公司现委托***同志以我公司名义与中建七局公司就履行合同（雨润集团项目工程）等相关事宜，工程由***全权负责，由此产生的债权债务由***全部承担，与本公司无关。如因履行施工合同等产生争议，以***名义进行诉讼。当日中建七局公司（甲方）与远智海公司（乙方）签订“分包合同”，约定：工程名称为雨润集团（南京）食品工业园I标段中试实验楼，工程地点在江苏省南京市浦口区，分包范围：中试实验楼（二次结构部分），提供分包劳务内容为分包范围内的所有施工劳务作业，包括部分小型机械和部分辅材的采购保管。合同暂定总价为1745280元。该份合同中许某,4作为“授权签约人”在乙方处签字。另双方在“建设工程总分包安全管理协议”中约定：乙方按国家规定建立安全管理机构和配备安全管理人员，乙方指定***（身份证号：）为现场安全员，安全管理人员持证上岗，安全管理人员必须是队伍中最先进场和最后退场的人员。后经***与中建七局公司审核，该工程价款为2461376.8元。

一审庭审中***及远智海公司均陈述涉案工程于2013年6月完工，中建七局公司则陈述该工程于2013年8月完工。后中建七局公司于2012年4月27日起至2014年1月27日先后13次通过银行转账方式向远智海公司支付工程款2080000元。

一审法院认为，***系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其以远智海公司的名义承接工程，故中建七局公司与远智海公司签订的“分包合同”应属无效。由于***对涉案工程进行施工，且已施工完毕，中建七局公司应承担给付工程款的责任，远智海公司与***系挂靠关系，应承担连带责任。关于工程价款，***主张为2461376.8元，而中建七局公司则认为是2450887元。一审法院认为，因***提交的审核表系双方共同审核确认，且远智海公司在庭审中对此予以认可，而中建七局公司提交的审核表只有中建七局公司方确认，故该工程价款应为2461376.8元。中建七局公司主张已付工程款2330000元，但其提交证据不足以证明该主张，应承担举证不能的法律后果，因双方对远智海公司提交的银行凭证证明中建七局公司于2012年4月27日起至2014年1月27日先后13次通过银行转账方式向第三人远智海公司支付工程款2080000元均不持异议，故一审法院对此予以认可，故中建七局公司还应支付***工程款为381376.8元（2461376.8元-2080000元），因中建七局公司在庭审中陈述工程于2013年8月左右完工，故对***主张自2013年10月计算利息之诉请，予以支持。

判决：一、中建七局（上海）有限公司于判决生效之日起二十日内支付***工程款381376.8元及利息（自2013年10月起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京远智海建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，减半收取3575元，由中建七局（上海）有限公司、南京远智海建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中建七局公司提交以下证据：一、中建七局公司招标文件评审记录表2页，证明涉案施工内容的招标工作在2012年2月7日开始，与远智海公司签订合同是经过正规招标程序进行，合同依法有效，并非一审法院认定的挂靠。二、授权委托书及许某,4和***的身份证明共3页，证明远智海公司为投标人单位，授权许某,4为代理人参与上诉人的投标活动中的一切书面文件和有关的一切事物均予认可，也证明一审中证人许某,4的陈述“其是***手下干活的，***是挂靠远智海公司，其签订合同也是***让其签订”的陈述不属实。三、项目部开标记录1页，证明上诉人项目部人员通过对远智海公司及其他公司的投标评标，最终选择与远智海公司合作。四、2012年3月14日中建七局公司合同评审记录表2页，证明经过招投标程序后，中建七局公司于2012年3月14日经过事业部合同评审通过同意签约并上报公司。被上诉人**明质证称，对上诉人提交的证据没有意见，对该事情不清楚。原审第三人远智海公司质证称对上诉人提交的证据没有意见。

庭审中，上诉人中建七局公司陈述涉案项目2015年下半年已经完工使用，但江苏雨润肉食品有限公司一直迟迟未办理竣工验收；被上诉人***和远智海公司则陈述2013年7、8月就已经使用。但各方均未举证证明其主张。

另查明，远智海公司和中建七局公司在分包合同中先约定，每次付款前远智海公司需向中建七局公司开具发票（若为不含税单价，税金由中建七局公司承担）；后又合同中约定合同的单价为不含税价格，如中建七局公司需远智海公司开具发票，远智海公司必须配合。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案***以远智海公司的名义与中建七局公司签订分包合同，该合同应属无效，但涉案工程已经实际使用，故一审法院判决中建七局公司向***支付工程款并无不当。中建七局公司主张***系远智海公司的员工，其与远智海公司签订的合同合法有效，但中建七局公司并未举证证明其主张，且该主张与2012年3月24日远智海公司出具给***的委托书载明的内容不符，远智海公司亦认可***的实际施工人身份，中建七局公司与***直接结算亦表明中建七局公司知晓***的实际身份，故中建七局公司该主张依据不足，本院对此不予支持。关于涉案工程的数额，***与中建七局公司结算价款为2461376.8元，中建七局公司主张该价款并非最终审核价，应以中建七局公司最终审核价为准，即使中建七局公司的陈述属实，其亦并未提交其最终审核的文件，故一审法院认定涉案工程款为2461376.8元并无不当。现中建七局公司仅支付工程款2080000元，故一审法院认定中建七局公司还应支付***剩余工程款并无不当。关于中建七局公司应付的利息，中建七局公司主张其与远智海公司对结算一直未达成一致，且远智海公司未开具发票，故其不应支付欠付工程款的利息。因中建七局公司已与***于2015年2月13日进行了结算，且其并未举证证明迟延结算系远智海公司或***的原因导致，也未举证其在自行承担税金的前提下要求远智海公司开具发票，故中建七局公司主张其无需支付利息没有依据，本院对此不予支持。

综上所述，中建七局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7150元，由上诉人中建七局公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏海南

审判员***

审判员*凡

二〇一七年二月二十四日

书记员***