某某、某某防、台州市华广建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

台州市椒江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙1002民初4695号

原告：***，男，1968年1月21日出生，汉族，住临海市。

委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。

被告：**防，男，1963年4月22日出生，汉族，住台州市椒江区。

委托诉讼代理人：金杰，浙江建策律师事务所律师。

被告：台州市华广建设有限公司，住所地：台州市椒江区章安街道景浦村**。

法定代表人：周耀华。

原告***与被告**防、台州市华广建设有限公司（以下简称华广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月29日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人陈徐红、被告**防及其委托诉讼代理人金杰到庭参加诉讼。被告华广公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案纠纷发生后，本院曾委托鉴定机构对被告**防不认可的原告***施工工程量进行鉴定。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令**防、华广公司支付所欠***工程款72181元并赔偿该款项按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止的利息损失；2.判令华广公司返还诉讼费4072元。事实和理由：**防以温岭市华广建设有限公司的名义承包了椒江东京湾怡心苑工程后，将该工程转包给祝良宝。2013年11月26日，祝良宝将木工工程承包给***。后祝良宝退出施工，**防与祝良宝解除了承包关系。**防与***于2014年5月20日签订土建木工及支模架施工承包合同和土建内、外墙脚手架承包合同，约定了承包范围、承包单价、结算方式和付款办法。***按合同约定完成了施工。**防于2015年2月14日出具给***工程款3866401元的结算单，结算单载明外架费40元/平方米保留起诉法律权利。该结算单未将零星工程结算给***。**防至今共付款3794220元，余款72181元未付（不含零星工程的工程款，另行主张）。该工程已验收合格，并交付使用。温岭市华广建设有限公司于2018年12月24日更名为华广公司。**防将工程分包给***，应承担支付工程款的民事责任。华广公司允许**防以其名义承揽施工，应负担该施工行为产生的法律后果。

审理中，***撤回第二项要求华广公司返还诉讼费4072元的请求。

**防辩称，2014年5月20日，**防将东京湾怡心苑小区工程土建的木工及支模架、内外墙脚手架等项目发包给***施工。双方签订的合同中“工程量的结算方式与付款办法”条款约定，东京湾怡心苑工程的施工工程按照设计图纸建筑面积（包括变更、签证在内）计算。因此，本案实际施工工程量应以设计图纸上的建筑面积按实计算。截至目前，***完成工程施工后，将单方制作的工程量清单交给**防签字。2015年2月14日，**防在未仔细核对的情况下签字，该签字并不表示**防认可清单计算的工程量。本案到目前为止，**防已经支付给***工程款3794220元。***单方制作的结算单，**防有异议部分包括：1.第4项2#、6#楼的返工面积错误，结算单列明的面积多于实际面积；2.第5项返工补2#6#返工内架钢管租费（钢管）的面积错误；3.第6项构造柱扩大接触面积错误。为查清***施工的实际工程量，**防已经申请了鉴定。根据鉴定结论，**防多支付了100020元的工程费用。如果按照结算单进行结算，**防已经多支付了两万多元款项。综上，***的诉讼请求，没有相应的事实依据和法律依据，请求予以驳回。

华广公司未作答辩。

本院经审理，认定事实如下：2018年12月27日，华广公司由温岭市华广建设有限公司更名成现名。2014年5月20日，**防与***签订土建木工及支模架施工承包合同。承包合同记载的甲方为浙江温岭市华广建设有限公司怡心苑项目部，乙方为***，合同尾部甲方处由**防签名。合同约定，甲方将怡心苑小区工程的木工及支模架安装项目承包给乙方施工，施工工程按设计图纸建筑面积（包括变更、签证在内）计算，单价按照建筑面积123元每平方米结算。同日，**防与***还签订了土建内、外墙脚手架承包合同。承包合同记载的甲方为浙江温岭市华广建设有限公司怡心苑项目部，乙方为***，合同尾部甲方处由**防签名。合同约定，怡心苑小区的内、外钢管脚手架（含支模架材料）项目承包给乙方施工，工程量按照设计图纸建筑面积、地、地下室面积全算括变更、签证在内），单价按照建筑面积52元每平方米结算。***进行了施工，**防共支付工程款3794220元。施工过程中，2号楼4层一部分以及6号楼4层整层曾进行过返工，8号楼、9号楼的框架柱窗间砖墙≤240mm（一砖）改砼增加模板，8号楼、9号楼均减少1#楼梯施工、2#楼梯改为钢楼梯。

2015年2月14日，**防在怡心苑工程木工、架子工班承包结算单下方签名。上述结算单记载“1．1#～9#楼建筑面积18676㎡×123元/㎡=2297148元2．1#～9#外架安装及钢管费18676㎡×52元/㎡=971152元3．祝良宝完成施工的前期外架8988×40元/㎡=359520元4．2#、6#楼返工面积484×123元/㎡=59532元5．补2#、6#楼返工内架租费（钢管）484×15元/㎡=7260元6．构造柱扩大接触模板面积1000㎡×40元/㎡=40000元7．祝良宝完成施工的前期留款131789元Σ=3866401元第3条祝良宝完成施工的前期外架费40元/㎡保留起诉法律权利**防2015.2.14”。

***提起本案诉讼时还提交了另一份“怡心苑工程木工架子承包结算单”，诉讼中***表示不再作为证据提供，但**防将其收到的上述承包结算单副本作为证据提供。上述承包结算单没有人员签名，但记载的工程量、工程款情况与**防2015年2月14日签名的结算单不一致。对于该份结算单，***陈述系其在2014年12月份根据规划书自行制作的草稿，**防在2015年2月14日签订结算单后又以面积计算不对为由拒绝付款，但工程量仍应以2015年2月14日结算单为准；**防则陈述，双方在2015年2月14日初步结算签订结算单后，发现工程量计算错误之后又多次进行过结算，但未能最终达成一致意见。

本案纠纷发生后，本院组织本案各方当事人谈话，了解案件情况。**防对***提供的2015年2月14日承包结算单中部分工程量有异议，并坚持要求鉴定。建经投资咨询有限公司受本院委托，对**防有异议的工程量部分进行鉴定。2020年8月10日，建经投资咨询有限公司出具鉴定报告。鉴定报告“三、相关事项说明”第2点记载“……‘地下室隔墙取消’鉴定事项不明，现经鉴定申请方（被告）明确为砖墙与本次鉴定无关。”鉴定报告“四、特别事项说明”部分记载“……1、关于返工面积问题……对具体的返工部位未作说明……无法核实具体的返工部位，只能依据现有的鉴定资料定提供2号楼6层‘全层建筑面积（239.61㎡）’、‘联系单附图阴影部分实际面积（122.74㎡）’及6号楼4层‘全层建筑面积（239.61㎡）’，由贵院根据实际情况选择。2、关于构造柱扩大面积问题……本次鉴定结果分别按变更在‘结构施工过程中（97.71㎡）’和‘后期砌砖过程中（137.47㎡）’两种情况结论考虑，由贵院根据实际情况选择。”鉴定报告的鉴定结论部分制作了汇总表，其中，2号楼6层按全层建筑面积计算为239.61㎡、按联系单附图阴影面积计算为122.74㎡，6号楼4层按全层建筑面积计算为239.61㎡，8号楼、9号楼框架柱窗间砖墙≤240mm（一砖）改砼增加模板变更时间为结构施工过程中工程量为97.71㎡、变更时间为后期砌筑过程中工程量为137.47㎡，8号楼、9号楼±0.00以下1#楼梯建筑面积均为10.76㎡、砼接触模板均为43.13㎡，8号楼、9号楼2#楼梯改钢楼梯取消楼梯的建筑面积均为42.74㎡、砼接触面积均为177.30㎡，8号楼、9号楼地下室底板周边砼接触模板203.98㎡、地、地下室底板周边垫层接触模板654㎡。**防支付了鉴定费10000元。

上述事实有***提供的土建木工及支模架施工承包合同、土建内、外墙脚手架承包合同、承包结算单，**防提供的怡心苑工程木工架子承包结算单、工程联系单、鉴定报告以及到庭当事人的庭审陈述等证据证实。

本院认为，***减少部分诉讼请求，系其对诉权的正当行使，本院予以准许。***在2020年11月18日庭审中曾要求增加诉讼请求，考虑到华广公司缺席，本院告知***在该次庭审结束后三个工作日内提交增加诉讼请求书面申请书，否则视为不增加诉请。届期***未提交增加诉讼请求申请书，本院按其不增加诉讼请求处理。本案中虽然施工承包合同的发包方记载为华广公司怡心苑项目部，但合同上没有华广公司的印章，***也未能证实**防代表华广公司签订合同。***要求华广公司承担工程支付工程款责任，缺乏依据，本院不予支持。***从**防处承接了工程并进行施工，双方还曾对工程款进行结算，说明***完成了施工并验收合格，**防应按双方约定支付工程款。

对于应支付的工程款，***主张按照2015年2月14日结算单确定，**防则认为结算单记载的部分工程量不属实。对于2015年2月14日结算单，**防明确除第4项“补2#、6#返工面积”和第6项“构造柱扩大接触模板面积”有异议外，其余均予以认可，本院对双方无异议项目所涉工程款3766869元（2297148元+971152元+359520元+7260元+131789元）予以确认。对于有争议的两项，本院具体分析如下：1.返工部分工程量。对于实际施工过程中2号楼6层部分返工、6号楼4层全部返工，双方没有争议。双方争议的主要内容为2号楼6层部分返工***的施工工程量计算问题，***主张按照6层整层面积计算，**防则认为只能计算返工部分。本院认为，工程返工部分需要***进行支模架等施工，这部分面积应予计算，返工部分之外已经计算在整体的工程量内，如需另行补偿，***应提供依据。本案中，**防否认曾承诺予以补偿，***不能提供结算单以外的其他依据，这部分工程量本院按照联系单记载的阴影面积进行确定，进而确定返工部分工程量为362.35㎡（122.74㎡+239.61㎡），工程款为44569.05元。2.构造柱扩大接触模板面积部分。双方均认可承包结算单第1、2项以外均属于合同约定范围以外的工程量，***作为工程量增加的主张方，应当提供证据。对于构造柱扩大接触模板面积部分，**防认可8号楼、9号楼进行了施工，***未提供其他号楼也进行了该工序施工的依据及施工联系单，本院按照**防认可的8号楼、9号楼确定工程量。该工程量因工序施工时间在结构施工过程中还是后期砌砖过程中而不同，实际施工人***明确为后期砌砖过程中，本院按照后期砌砖过程中施工确定工程量，即137.47㎡。故该部分工程款为5498.80元（137.47㎡×40元/㎡）。除上述争议外，**防认为实际未施工的8号楼、9号楼的1#楼梯和2#楼梯以及地下室底层周边垫层相对应工程款应予减少。本院认为，8号楼、9号楼的1#楼梯施工减少以及2#楼梯改为钢楼梯，确实减少了***的模板工程的工程量，这部分工程款应予扣减。根据楼梯的建筑面积以及模板工程的单价，应扣减工程款13161元［（10.76㎡+10.76㎡+42.74㎡+42.74㎡）×123元/㎡］。至于**防主张的地下室底层周边垫层工程量减少问题，其提供的联系单时间早于与***合同签订时间，不属于合同约定范围，本院不予扣减。因此，**防应支付的总工程款为3803775.85元，扣除已经支付的3794220元，还应支付9555.85元。**防至今未付，***要求支付自起诉之日起的利息损失合理，本院予以支持。

***对本院委托鉴定机构对本案进行鉴定持有异议，本院认为，当事人申请鉴定是其行使举证权利的表现，***在向本院提交起诉材料时有多份结算单，且双方均认可此前**防对2015年2月14日结算单持有异议，在此情况下，本院委托鉴定机构对**防持有异议的工程量部分进行鉴定并无不妥。

综上，***诉讼请求中的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。华广公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的正常处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：

一、被告**防于本判决生效后十日内支付给原告***工程款9555.85元及该款项自2020年10月29日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费802元（已减半，原告***已预交853元），由原告***负担696元、被告**防负担106元；鉴定费10000元（被告**防已支付），由原告***负担4000元、被告**防负担6000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审 判 员　　陈　静

二〇二一年一月十一日

法官助理　　樊明忠

代书记员　　盛晓悦