武汉市洪山区都市数码产品经营部、广州佳众联科技有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终14455号

上诉人（原审被告）：武汉市洪山区都市数码产品经营部，住所地湖北省武汉市洪山区东湖花园B座10048b室。

经营者：柯斌。

委托诉讼代理人：匡仁国，湖北众勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温倩，湖北众勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州佳众联科技有限公司，住所地广东省广州市天河区新岑四路2号佳都智慧大厦407房。

法定代表人：刘伟。

委托诉讼代理人：黄小民，该公司员工。

委托诉讼代理人：李婷婷，该公司员工。

上诉人武汉市洪山区都市数码产品经营部（以下简称都市经营部）因与被上诉人广州佳众联科技有限公司（以下简称佳众联公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初11516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人都市经营部委托诉讼代理人匡仁国、温倩，被上诉人佳众联公司委托诉讼代理人黄小民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

都市经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回佳众联公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由佳众联公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，仅依据案件表面情况判决，未查清本案实质。本案实际上系佳众联公司为逃避支付案外人刘某提成款而故意提起的虚假诉讼。1.佳众联公司于2019年4月、5月，在早已过了案涉合同约定的履行期，且都市经营部没有实际履行的情况下，仍向都市经营部支付合同款，明显与常理不符。2.都市经营部收到上述合同款后，基于双方的合作关系，遵从佳众联公司员工程某的指示向案外人刘某付款。从佳众联公司在仲裁案件中否认应向刘某支付提成款，同时又提起本案诉讼，要求都市经营部返还款项的情况来看，都市经营部认为案涉合同是佳众联公司为逃避向刘某支付提成款，而利用都市经营部珍惜和想维护与佳众联公司合作关系而设计出的圈套。3.（2020）洪劳人仲裁字第67号裁决书已认定都市经营部已按佳众联公司指示将案涉合同款项支付给案外人刘某，结合明显与常理不符的案涉合同履行情况，充分表明本案实质是佳众联公司为逃避向案外人刘某支付提成款而故意提起的虚假诉讼。（二）一审判决忽视仲裁裁决认定的事实，不准许都市经营部的中止审理申请，有违公平公正。根据（2020）洪劳人仲裁字第67号裁决书，都市经营部不应再向佳众联公司返还合同款。虽佳众联公司对该裁决不服已提起诉讼，但诉讼案件还未审结。且仲裁裁决认定的事实有证据支持，本案一审判决结果与仲裁裁决认定事实相矛盾。如若法院并未改变仲裁裁决认定的事实，将导致两份相矛盾的法律文书，不仅与事实不符，损害都市经营部合法权益，亦有损于司法权威。（三）案外人刘某与佳众联公司的劳动争议案件与本案息息相关，为查清案件事实，都市经营部申请追加刘某作为本案第三人。但一审法院既未同意追加，也未告知不同意追加的理由，程序违法，亦不利于查清本案事实。

佳众联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，都市经营部的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

佳众联公司向一审法院起诉请求：1.解除佳众联公司、都市经营部签订的【BIM云平台系统采购委外服务协议】；2.都市经营部向佳众联公司返还预付款201000元；3.都市经营部承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年12月，佳众联公司（甲方）与都市经营部（乙方）签订《中交第二公路勘察设计研究院有限公司BIM云平台系统采购委外服务协议》，约定为确保甲方对中交第二公路勘察设计研究有限公司虚拟化项目的顺利实施，签订本合同，项目名称为BIM云平台采购项目，本项目是对中交第二公路勘察设计研究有限公司BIM云平台系统采购及服务开展2018年12月1日起至2018年12月31日止维护工作，工程范围为技术支持服务，项目总金额为67万元。合同签订后，乙方开具3%的增值税专用发票给甲方，设备安装调试交验后三十日内，甲方支付合同款的30%即人民币201000元的货款，设备安装调试交验后十五日内，甲方支付合同款的60%即40200元的货款，余款10%即人民币67000元作为质量保证金，一年后无质量问题，在2020年4月30日之前全额支付给乙方等。

2019年4月16日、2019年5月20日，佳众联公司分别向都市经营部支付100000元和101000元，摘要分别为JZLKJ-201812586中交第二公路勘察第三方技术服务费、JZLKJ-201812586中交第二公路勘察设计第三方服务费。

都市经营部为证明其主张提交了以下证据：1.支付宝转账电子回单、微信支付交易明细、（2020）洪劳人仲裁字第67号仲裁裁决书、柯斌与“佳众联程某Hanna”的微信聊天记录以及程某社保记录，拟证明刘某、程某均系佳众联公司员工，都市经营部与佳众联公司合作过程中，与该二人进行日常联络，与程某进行日常商务对接，佳众联公司向都市经营部支付的备注“中交第二公路勘察”的201000元合同款，都市经营部已按程某的指示已通过都市经营部经营者柯斌以支付宝、微信转账的方式分别于2019年4月25日、5月10日、6月6日、6月19日向刘某返还共计185040元。2.湖南增值税专用发票、与程某邮寄发票的邮寄单号的查询记录，拟证明都市经营部已向佳众联公司开具金额总计为201000元的增值税专用发票，该发票已邮寄给程某，但佳众联公司至今未向都市经营部开具红冲发票。佳众联公司认为支付宝转账电子回单、微信支付交易明细与本案无关；认为裁决书认定与事实不符，将提起诉讼纠正；对微信聊天记录中程某的身份不予确认，内容与本案无关；确认程某为佳众联公司武汉分公司员工；确认收到发票；认为查询记录无法体现收件人、寄件人及邮件内容。

另查明，（2020）洪劳人仲裁字第67号仲裁裁决书载明，刘某主张柯斌于2019年4月25日、5月10日、6月6日、6月19日向其转账款项共计185040元系佳众联公司通过都市经营部扣除10%税费后向其发放的提成等。佳众联公司对（2020）洪劳人仲裁字第67号仲裁裁决书不服，已提起诉讼，该案正在审理中。

庭审中，佳众联公司称案涉协议签订的背景及履行情况为：佳众联公司接受中交第二公路勘察研究设计院的委托，为其设计云平台的管理系统，涉及硬件采购、软件安装、培训、维护等内容，由于都市经营部与佳众联公司之前合作过，佳众联公司就将部分的硬件采购以及安装调试外包给都市经营部，佳众联公司已经按约向都市经营部支付首期款，但都市经营部没有提供采购及安装调试服务。都市经营部对佳众联公司所述案涉协议签订背景予以确认，但认为其只是提供服务，不包括采购，且佳众联公司付款之后发现案涉协议确实没办法履行，时间也过了，故双方协商一致解除了案涉协议，都市经营部也已经将款项进行了退还。

一审法院认为，佳众联公司与都市经营部签订的《中交第二公路勘察设计研究院有限公司BIM云平台系统采购委外服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现鉴于案涉协议已于2018年12月31日届满，合同也已实际终止履行，故对佳众联公司主张解除案涉协议的诉请，一审法院不再予以调处。佳众联公司已提交证据证明其已向都市经营部支付案涉协议项下的服务费共计201000元，都市经营部确认收到上述款项，亦确认没有实际履行案涉协议，故上述款项应予以退还，一审法院对于佳众联公司要求都市经营部返还预付款201000元主张予以支持。都市经营部辩称该款项已经依佳众联公司指示将该款项中的185040元返还给刘某，对此一审法院认为，首先，都市经营部并未举证证明其系经佳众联公司授权指示退款给刘某，或获得佳众联公司的事后确认；其次，柯斌向刘某转款的时间与佳众联公司向都市经营部支付预付款的时间存在重叠，在佳众联公司仍在陆续支付预付款的情况下，都市经营部称其经佳众联公司指示将该款项返还给刘某明显存在矛盾；再次，都市经营部当庭确认其收取201000元系为履行案涉协议就案涉项目提供技术支持服务，而刘某在仲裁裁决书中称其收取的185040元为佳众联公司支付的提成款，两者性质截然不同，对此都市经营部并未举证证明其与佳众联公司已就款项性质变化以及转款给刘某达成明确的合意，与常理不符。综上，都市经营部的抗辩理据不足，一审法院不予采纳。关于都市经营部中止本案审理的申请，一审法院依法查明的事实足以认定案件事实关系，故一审法院对于中止审理的申请不予准许。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、都市经营部于判决发生法律效力之日起十日内向佳众联公司返还款项201000元；二、驳回佳众联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4315元，保全费1520元，由都市经营部负担。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审期间，都市经营部提交以下证据：1.柯斌与程某微信聊天记录。拟证明2019年4月16日，程某告知柯斌10万元于当天支付。与佳众联公司提交的转账记录时间相吻合。2019年4月18日，程某询问柯斌是否收到10万元，随即询问“什么时候能方便转出来”，柯斌回复“分批转”。2019年4月25日，柯斌告知程某已向刘转账5万元。2019年5月10日，程某询问柯斌有4万元没回，柯斌告知程某今天早上已转4万元给刘某。上述聊天记录与柯斌向刘某的转账时间及金额完全对应。2019年5月21日，程某告知柯斌101000元今天付了。与佳众联公司向都市经营部转账101000元也基本对应。2019年5月28日，柯斌告知程某说这几天开始返款。随后柯斌在2019年6月6日向刘某转账5万元。2019年6月18日程某告知柯斌说刘某催促她付款，柯斌告知程某“我明天付”；2019年6月19日，柯斌向刘某转账45040元。上述聊天记录与柯斌向刘某的转账时间及金额也可一一对应。上述事实充分说明，都市经营部已按佳众联公司的指示，将其支付的201000元支付给案外人刘某。2.武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初4794号民事判决书，拟证明该判决书已查明佳众联公司向都市经营部支付的201000元系属于向案外人刘某支付的销售提成。都市经营部已将该提成款支付给案外人刘某。

另，都市经营部申请刘某出庭作证，刘某作证称：刘某已收到185040元合同款，是其提成款。对还未收到的款项刘某已向武汉市劳动仲裁提起仲裁，并已经裁决。武汉市洪山区法院（2020）鄂0111民初4794号案也作出了相应判决。案涉项目是IT的提成项目，技术含量很高，项目不可能交给都市经营部去操作，其是个体经营者，没有任何资质。案涉协议是虚假协议，该协议只是为了向刘某发放提成工资。

经质证，佳众联公司意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认。该证据不属于二审新证据，不应作为二审认定事实的依据。该微信聊天记录中的程某无法确定是其本人，不排除都市经营部为诉讼需要，自行制作微信聊天记录的可能性。该证据的内容亦与本案争议事实没有任何关联。证据2是在2021年7月23日作出的，佳众联公司已对该案提起上诉，该判决尚未发生法律效力，因此不能作为认定本案事实的依据。对刘某的证人证言，佳众联公司认为都市经营部在一审庭审中已明确认可了佳众联公司关于案涉服务协议签约背景的陈述，确认该服务协议是真实存在的，现二审阶段都市经营部在毫无事实依据的情况下推翻在一审阶段的陈述，明显违反民事诉讼“禁止反言”的原则，构成属于虚假陈述。

此外，佳众联公司还向本院提交了上诉状、EMS邮寄单、快递妥投凭证，拟证明佳众联公司不服（2020）鄂0111民初4794号民事判决，已向武汉市中级人民法院提起上诉，上诉状已由武汉市洪山区人民法院签收，故4794号民事判决尚未发生法律效力【该案二审现已审理终结，武汉市中级人民法院于2021年11月30日作出（2021）鄂01民终12930号民事判决，都市经营部向本院提交了该判决书，拟证实佳众联公司向都市经营部支付的201000元系向刘某支付的销售提成。都市经营部已将该提成支付给了刘某。佳众联公司对该判决的真实性无异议，但对合法性、关联性不予确认，不服该判决】。

二审另查明以下事实：佳众联公司对（2020）洪劳人仲裁字第67号仲裁裁决不服提起诉讼，武汉市洪山区人民法院于2021年7月23日作出（2020）鄂0111民初4794号民事判决。该判决查明：“……都市经营部经营者柯斌自2018年至2019年通过支付宝、微信陆陆续续向刘某转款共计310118元（其中中交第二公路勘察项目为185040元）。……”该判决认为：“……关于提成工资问题。佳众联江南分公司分别与武汉生态碧桂园投资有限公司希尔顿酒店管理分公司武汉光谷希尔顿酒店、武汉裕升商贸发展有限公司大连新世界酒店分公司、武汉马哥孛罗酒店有限公司签订的硬件维护第三方外包合同及广州佳众联公司与中交第二公路勘察设计研究院有限公司签订的技术服务合同，均是刘某在广州佳众联公司工作期间完成的销售，第三方服务成本合同金额分别为39000元、38500元、9800元及670000元共计757300元，扣除刘某已支付上述项目第三方服务费共计326078元（第三人经营者柯斌向刘某转款共计310118元-中交第二公路勘察项目转款185040元+刘某认可的广州佳众联公司向第三人转中交第二公路勘察项目款201000元），广州佳众联公司还应支付刘某第三方服务费即提成工资431222元。……”因佳众联公司不服该判决提起上诉，武汉市中级人民法院于2021年11月30日作出（2021）鄂01民终12930号民事判决，该二审判决对上述一审判决查明事实予以了确认，并认为“……关于提成工资是否应予支付的问题。根据刘某提交的中交第二公路勘察设计研究有限公司等项目销售合同评审界面载明的评审信息，广州佳众联公司、佳众联江南分公司与都市数码部交易明细，都市数码部与刘某的账目往来，都市数码部代收代付提成款的情况说明、刘某与广州佳众联公司副总经理兼第三方外包业务总经理的录音内容等证据及各方庭审陈述，足以证明广州佳众联公司、佳众联江南分公司将项目提成支付给都市数码部，再由都市数码部经营者直接支付给刘某的事实。广州佳众联公司主张刘某不存在提成的说法，依据不足，本院不予采信。一审法院根据各方当事人提交的证据，经核算广州佳众联公司还应支付刘某提成工资431222元，并无不当。……”

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：佳众联公司主张都市经营部应返还其预付款201000元的理由是否成立。

本案中，都市营业部对佳众联公司已向其支付了201000元并无异议。都市经营部抗辩的理由主要有两点：第一，《中交第二公路勘察设计研究院有限公司BIM云平台系统采购委外服务协议》并非双方真实意思表示，双方签订该合同的目的是佳众联公司以该服务协议的形式向其员工刘某发放提成工资。第二，在实际的履行过程中，都市经营部已经根据佳众联公司员工程某的指示将该款项支付给了刘某（实际支付185040元，剩余的为发票税费）。下面就本案争议的问题，进行分析论证。

首先，关于刘某是否应从佳众联公司获取提成的问题。关于该问题，湖北省武汉市中级人民法院2021年11月30日作出的（2021）鄂01民终12930号民事判决对此最终认定“经核算广州佳众联公司还应支付刘某提成工资431222元，并无不当。……”。根据生效判决认定的事实来看，佳众联公司确实应给予刘某提成工资431222元，也即佳众联公司与刘某之间存在债权债务关系。

其次，关于都市经营部主张已根据佳众联公司员工程某的指令将本案争议的款项转账给刘某是否成立的问题。从本案查明的事实来看，佳众联公司虽否认都市经营部的主张，但对此却未通知程某到庭与都市经营部进行对质，以证明该经营部所称为虚假的，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，佳众联公司对此应承担举证不能的不利后果。

再次，在湖北省武汉市中级人民法院（2021）鄂01民终12930号案件的审理过程中，该院已作出终审判决对刘某主张上述事实予以了认定并对案涉201000元款项作了相应扣减处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项的规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……”本院依法对上述事实予以认定，案涉201000元款项作为刘某的提成工资已在另案中作了扣减处理，佳众联公司在本案中再向都市经营部主张返还该预付款201000元没有依据，本院不予支持，对其相应诉请应予以驳回。

至于当事人本案二审提交的其他证据、申请调查取证等并不足以否定上述湖北省武汉市中级人民法院（2021）鄂01民终12930号民事判决已认定的上述事实，不影响本案处理，本院不予接纳。需要说明的是，都市经营部向佳众联公司开具201000元增值税专用发票并不存在对应的交易或服务，在法律上应当给予否定评价，都市经营部收取的相应税费等差额亦没有依据，相关当事人可另循法律途径主张权利。

综上所述，都市经营部的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初11516号民事判决；

二、驳回被上诉人广州佳众联科技有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4315元、保全费1520元，由被上诉人广州佳众联科技有限公司负担。二审案件受理费4315元，由被上诉人广州佳众联科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹佑平

审判员　　国平平

审判员　　王丽华

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　陶智斌

张丽珍