某某、某某等损害公司利益责任纠纷民事二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）川01民终4212号

上诉人（原审被告）：**，男，1967年12月8日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：余涌，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢红梅，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年4月8日出生，汉族，住黑龙江省大庆市龙凤区。

委托诉讼代理人：俞文山，北京恒都（成都）律师事务所律师。

原审第三人：成都一通密封股份有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区星光西路26号。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：余涌，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢红梅，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***及原审第三人成都一通密封股份有限公司（以下简称一通密封公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2021）川0107民初22818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。主要的事实和理由是：一、一审遗漏大量对***不利的事实。1.一审对成都一通科技有限公司（以下简称一通科技公司）的股东实缴出资及验资情况未予以任何载明。2.一审以《一通科技公司内部文件（绝密）》（以下简称《内部文件》）约定的拟由**出任一通科技公司的董事长和实际控制人，认定**系一通科技公司董事长及实际控制人。但**在一审中提交了一通科技公司的工商档案，证明一通科技公司并未设立董事会，而是仅设立执行董事。**在2003年时才开始担任一通科技公司监事职务，并未担任执行董事。《成都一通科技有限公司章程》并未因《内部文件》进行修改。3.**提交了2003年7月22日的《成都一通科技有限公司第三次股东会决议纪要》、2003年7月23日的《成都一通科技有限公司第四次股东会议纪要》《验资报告》，证明王劲、王安静、易泽明、洪先志四位新股东系通过实缴出资取得一通科技公司5.26%的股权。该证据证明的事实与***自述的“为了一通科技公司的长远发展，***、**、鄢新华共同决定各拿8%的股权让与技术员工”相矛盾，一审对前述与***自述矛盾的法律事实未记载。**一审中提交的成都市中级人民法院（2012）成民初字第1009号案件2012年10月31日的笔录中，蒋红雨与钟萍均明确向成都市中级人民法院表示其为一通科技公司实际股东，在2003年召开股东会后才退出一通科技公司，对该事实一审未予载明。二、本案案由为损害公司利益责任纠纷，但一审却未经审理，未通知相关当事人，直接对股东资格确认纠纷、公司盈余分配纠纷作出裁判，严重损害了一通科技公司及股东的利益。1.一审违反一由一案原则。***股东资格既未工商登记，亦无生效判决确认，又无公司或全体股东认可。即使***具有隐名股东身份，亦不能直接行使股东相关权利，故***首先应提起股东资格确认纠纷，待生效判决确认其具有一通科技公司显名股东资格后，才能再行提起损害公司利益纠纷诉讼。损害公司利益纠纷胜诉后，胜诉利益归公司所有。一通科技公司注销后，胜诉利益归一通科技公司全体股东所有，若对分配意见不服或不分配，***应提起撤销股东会决议或者公司盈余分配纠纷。本案直接绕过股东资格确认纠纷及股东决议撤销或公司盈余分配纠纷诉讼，直接确认***具有一通科技公司隐名股东身份，并将股东代表诉讼利益归***个人所有，违背民事诉讼一由一案原则。2.本案遗漏当事人，直接确认***的一通科技公司股东资格，侵害公司和股东利益。确定***具有一通科技公司股东资格，必须追加一通科技公司的股东作为本案当事人参加诉讼，一审已查明一通科技公司在2004年至2009年期间的股东，除**、鄢新华外，还有王劲、王安静、洪先志、易泽明，但一审在未追加前述股东并征求其意见、查明有关事实的情况下，直接确认***具有一通科技公司的隐名股东身份，属于事实认定不清。即使***具有隐名股东身份，一审直接将损失赔偿及收入判归***个人所有，侵害了其他股东的合法权益。且即使认定**要向一通科技公司进行赔偿，赔偿款项应归属公司全体股东共同所有，并由全体股东进行分配。三、《内部文件》仅系**、鄢新华、***的约定，一审以此确认***具备公司隐名股东资格，属于事实认定错误。取得公司股东资格，只能通过出资即原始取得或继受取得。一通科技公司于1999年6月8日注册成立，注册资本金为500000元，均已实缴出资到位，***未向公司出资，亦不存在通过**、鄢新华代为出资的可能。《内部文件》仅系**、鄢新华就公司股权进行安排，协议内容并无代持意思表示。且该文件仅对***、**、鄢新华具有约束力，若***未能取得文件约定的相关权益，亦仅能追究**、鄢新华的责任。《内部文件》仅为**、鄢新华、***三人签订，且***的股东资格并未经公司及其他股东认可，***不能据此取得公司股东身份，而只能据此向**、鄢新华主张相应权利。**、鄢新华为了解决《内部文件》形成的债权债务，于2009年与***签订协议，并向其支付了2700000元款项，双方因此产生的债权债务关系早已结清。四、停止一通科技公司业务，另行设立一通密封公司，系一通科技公司股东共同意志，并非**个人行为，**不存在违反忠实、勤勉的事实。五、即使***具有公司隐名股东身份，其于2012年起诉时，应知道所谓的“侵权事实”，其时隔九年才提起本案诉讼，已经超过诉讼时效。六、一通密封公司注册资本远超一通科技公司注册资本，营业能力亦远大于一通科技公司，一审将一通密封公司净利润等同于一通科技公司所谓的损失，属于事实认定不清。一审对一通密封公司2004年至2009年期间的净利润数额以及**在这期间的薪酬收入，未曾要求一通密封公司及**予以举证，亦未对此予以释明，径行根据《成都一通密封股份有限公司招股说明书》披露的一通密封公司2008年的净利润数额推定计算2004年至2009年期间的净利润额，并以2018年**的薪酬数额推定计算2004年至2009年期间的薪酬收入，系认定事实不清。

***辩称：1.***拥有一通科技公司股东身份。一通科技公司设立之初，各方签署的《内部文件》即确认一通科技公司实际持有人为***、**、鄢新华，其中***持有33%股权。且**、鄢新华亦收到了***的出资款。**在2012年的股权转让纠纷案中自述“**与鄢新华1999年同***注册设立一通科技公司”，生效的（2021）川01民终3380号民事判决书亦认定***举示的证据能够证明**、鄢新华曾就二人代***持有一通科技公司的股权达成了一致的意思。正是基于***拥有一通科技公司股东身份，才在2019年签署了股权转让协议，故***拥有一通科技公司自成立至2009年的股东身份。2.***有权提起股东代表诉讼。本案股东代表诉讼的目的系在当公司的利益受到损害或侵害而公司的法定诉讼机关拒绝或者怠于追究损害人相关责任时，股东为了公司的利益以自己的名义对损害人提起诉讼，追究其责任，并将诉讼利益归于公司。**作为一通科技公司实质上的董事长、大股东，控制一通科技公司的经营行为，造成一通科技公司无法作出以公司作为主体追究**相关责任的意思表示。此时***以一通科技公司股东身份提起股东代表诉讼，追究**责任，符合股东代表诉讼的立法目的，亦系维护一通科技公司的利益的唯一方式。***向**主张损害赔偿请求权与归入权的时间段系2004年至2009年，此后一通科技公司已被注销清算，***作为一通科技公司在2004年至2005年期间持有25%股权份额的股东，一通科技公司在此期间25%的权利义务应当由***继受。且***并未损害其他股东的权利，***有权在25%的股权份额范围内提起股东代表诉讼。3.**实施了损害公司利益的行为，应予赔偿。通过一审查明的事实，**利用其作为实际控制人的地位，另行设立一通密封公司。而一通密封公司系以一通科技公司为基础设立的，不仅主营业务相同，且生产资料、基本要素均来源于一通科技公司。一通密封公司的生产经营发展系以停止一通科技公司生产经营为代价，导致一通科技公司空壳化，最终被吊销市场准入资格直至被注销。**因违反忠实勤勉义务，应当承担赔偿责任。**及一通密封公司未提供在此期间完整的经营及收入数据，一审以所掌握的证据得出的赔偿金额，并无不当。

一通密封公司述称，一审及***均未向一通密封公司提出要求提供经营收入数据，一审庭审对此也未进行审理，不存在一通密封公司拒绝提供的情形。

***向一审法院起诉请求：1.判决**将赔偿因侵权行为给一通科技公司造成损失部分的25%支付给***，暂计8520000元；2.判决**返还投资经营一通密封公司所得收入的25%归***所有，暂计3250000元；3.**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1999年6月8日,一通科技公司注册登记成立，注册资本500000元，其中**出资100000元占股20%、鄢新华100000元占股20%、彭跃光出资120000元占股24%、蒋红雨出资100000元占股20%、钟萍出资80000元占股16%。上述五位公司股东之间，彭跃光与**系父子关系，**与钟萍系夫妻关系，彭跃光担任一通科技公司执行董事、法定代表人；鄢新华与蒋红雨系夫妻关系，鄢新华担任一通科技公司总经理，蒋红雨担任一通科技公司监事。2003年7月22日经股东会决议，由**担任一通科技公司监事。

一通科技公司成立之初的经营范围为：化工机械产品、电子产品的研制及销售、批发零售化工产品（不含危险品）。2000年8月31日其经营范围变更为：机械密封产品、电子产品的研制、生产、销售，批发销售泵、阀门、液压系统、液压及气动元件。该公司成立之时登记注册经营地址为**个人住所地成都市武侯区武侯祠大街30号，后于2003年8月15日经营地址变更为成都市武侯区机投镇南街41号，即为一通科技公司实际经营地址。

一通科技公司成立后，**、鄢新华于1999年7月10日与***签订《内部文件》，该文件载明如下内容：1.一通科技公司注册股份持有人由于某些特殊原因，属名义股份持有者，实际股份持有者是**、***、鄢新华三人，股份具体比例为**34%（具体出资34000元）、***33%（具体出资33000元）、鄢新华33%（具体出资33000元），今后公司发展或破产一律按上述股份比例享受相应利益或承担相应的责任。2.公司具体分工及章程如下：经公司董事会研究决定，**出任公司董事长，鄢新华出任公司经理并负责公司日常财务管理，***负责公司发展及规划。一审审理中，***认为其当时不宜显名为一通科技公司股东的原因，在于***当年系中国石油大庆石化分公司技术员，因此以上述文件确定其股东身份关系。上述文件签署后，1999年7月17日，**和鄢新华出具《收条》，确认收到***入股一通科技公司的出资33000元，占股比例为33%。

2003年8月，一通科技公司吸收新股东并增加注册资本450000元，经工商变更登记后，公司股东所持公司股份为：彭跃光持股26.32%、鄢新华持股26.32%、**持股26.32%，王劲持股5.26%、王安静持股5.26%、易泽明持股5.26%、洪先志持股5.26%。针对上述股权变更，***自认当年为了一通科技公司长远发展，***、**、鄢新华共同决定各拿出8%的股权让与技术员工，因此***拥有的一通科技公司股权由原有33%调整为25%。

**在一通科技公司经营期间，于2003年6月30日申请取得干气密封摩擦副为实用新型专利，专利证书载明设计人、权利人为**，专利号为ＺＬ03234764.2，**申请该专利时申报的地址为一通科技公司经营所在地成都市武侯区机投镇南街41号。

一通密封公司于2004年11月16日注册成立，注册资本为4000000元，公司股东为：**53%、鄢新华31%、王劲4%、洪先志4%、王安静4%、易泽明4%，**为一通密封公司法人代表、董事长、总经理，鄢新华为副董事长、副总经理。**在一通密封公司的出资为无形资产出资1000000元、货币出资1120000元，其出资的无形资产即为上述干气密封摩擦副实用新型专利。一通密封公司经营所在地为成都经济技术开发区星光西路26号，经营范围为：流体密封的研究、生产和销售。2011年8月3日，一通密封公司经营范围更改为：流体密封的研究、生产和销售以及货物进出口、技术进出口和代理进出口业务。

2009年2月27日，***与**、鄢新华签订《股份转让协议书》，将其所持有的一通科技公司全部股份以2700000元转让给**、鄢新华，该协议于2010年履行完毕。***转让股权后，于2012年5月向成都市中级人民法院提起诉讼，请求撤销上述《股份转让协议书》，确认***在一通密封公司的股东资格及25%的股权。2012年7月30日，***变更诉讼请求为撤销《股份转让协议书》中的转让价款（即2700000元）条款；确认《股份转让协议书》中的转让价款为11431140元（以评估结果为准）；判令**、鄢新华补偿***股权转让价款差额8731140元及资金占用利息。2012年11月，***对该案撤回起诉。

一通科技公司于2005年后因未进行年检而被吊销营业执照，并于2016年6月办理了公司注销登记。

一通密封公司在2004年11月成立之后，在其后续的经营过程中对外宣称其成立于1999年，是一家以设计制造干气密封、高速离心压缩密封为主的高新技术企业，对外使用“成都一通”的公司标识。2020年期间，一通密封公司拟申请上市，中信建投证券股份有限公司于2020年9月向深圳证据交易所提交了《关于一通密封公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函的回复》，一通密封公司在该回复文件中作出了如下说明：1.一通科技公司系一通密封公司主要创始股东及其近亲属在一通密封公司成立之前创办的企业。2.一通科技公司主要从事密封产品的生产和销售，业务规模较小，由于成都龙泉驿区对新进入企业有较大的税收优惠政策，且注册地更换手续较为复杂，一通密封公司创始股东于2004年在成都龙泉驿区新设立一通密封公司，沿袭了一通科技公司从事的业务，一通科技公司则停止生产经营活动，相关人员离职并重新在一通密封公司任职，一通科技公司相关资产主要包括办公用品及机械设备等，价值较小，经一通科技公司主要股东同意，交由一通密封公司无偿使用。3.一通科技公司无实际业务经营，于2016年注销。4.一通科技公司在一通密封公司成立后无实际经营业务，不存在资产、人员、业务和技术与一通密封公司混同的情况，不存在影响一通密封公司独立性的情形，与一通密封公司不存在共同生产、共同采购、销售渠道、通用原材料的情形，不存在为一通密封公司提供外协、分担成本费用的情形，与一通密封公司不存在同业竞争。

在一通密封公司拟申请上市期间，***即于2020年11月向一审法院提起诉讼，请求确认***与**、鄢新华之间存在合法有效的股权代持关系，**、鄢新华代***持有一通密封公司25%股权。该案（2021）川01民终3380号民事判决确认：***举示的证据仅能证明其与**、鄢新华曾就二人代其持有一通科技公司股权达成一致意见，但不能证明***与**、鄢新华之间就一通密封公司股份存在代持关系。

一通密封公司2008年利润表反映一通密封公司2008年实现净利润6816779.88元。

一通密封公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书载明了以下内容：1.**系一通密封公司控股股东、实际控制人。2.一通密封公司实际控制人**直接持有公司47.26%股份，并通过与鄢新华的一致行动关系支配公司28.09%的股份表决权，**合计可支配公司75.35%的股份表决权；实际控制人可能凭借其控制地位及长期以来形成的影响力，对公司重大事项实施不当控制，进而损害公司和中小股东的利益。3.一通科技公司成立后，主要从事密封产品的生产、研发及销售。通过自主研发，一通科技公司形成了一定的技术积累。2004年创建一通密封公司，沿袭了一通科技公司从事的业务，一通科技公司则停止生产经营活动。4.**持有一通密封公司22132495股，历年分红情况为：2013年税前分红554000元、2014年税前分红554000元、2015年税前分红554000元、2016年税前分红420.52元、2017年税前分红951.70元、2018年税前分红796.77元、2019年税前分红1350.08元、2020年税前分红1659.89元。5.**在一通密封公司的薪酬情况：2020年薪酬312000元、2019年薪酬316900元、2018年薪酬303400元，年平均数310800元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案事实发生在民法典施行前，故应当适用当时的法律及司法解释。

***以其为一通科技公司创始股东的身份，以一通科技公司董监高人员的行为损害公司利益为由提起损害公司利益责任纠纷诉讼，本案即为股东代表诉讼，对此**否认***具备一通科技公司的股东身份。一审法院认为，在一通科技公司成立之时，登记的100%股份分别由**、鄢新华与其家人共同持有，因此一通科技公司的全部股份实质由**、鄢新华二人共同持有。在此同时，***与**、鄢新华签订内部文件协议，共同确认一通科技公司全部股份为三人所有，并以各自的股份比例享受投资利益和承担责任，且生效民事判决亦认定***与**、鄢新华之间就二人代其持有一通科技公司股权达成一致，因此***系一通科技公司隐名股东，其股份由**、鄢新华共同代持，且该股份隐名代持事实为一通科技公司全体股东所认可，三方以内部文件形式确立的股份代持协议关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。故，一审法院认定***具有一通科技公司真实的股东身份，并依据内部文件协议所约定的股份比例享有对一通科技公司的投资股东利益，其在一通科技公司已经被注销的情况下有权提起本案诉讼。

关于本案的诉讼时效争议，一审法院认为，***于2012年提起诉讼，该次诉讼争议涉及***与**、鄢新华就转让一通密封公司股权发生的纠纷，其诉讼请求一是撤销《股份转让协议书》中涉及的转让价款条款；二是以评估结果确认转让股权的真实价款；三是要求**、鄢新华对股权转让价款补差，后该案于2012年11月撤诉，因此该案并未涉及公司董监高人员损害公司利益争议，不存在此时***知道或者应当知道该争议事实的情形。其后，一通科技公司于2016年6月被注销，一通密封公司于2020年拟上市期间发布有关招股说明文件之后，***才知晓**实际控制下的一通密封公司承接了一通科技公司的相关资产及业务，从而认为**存在违反忠实和勤勉义务的行为损害一通科技公司的利益，因此从***自2020年知道时起，于2021年提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼尚在法律规定的3年诉讼时效期间之内，故***提起本案诉讼并未超过诉讼时效。

关于一通科技公司董监高人员的行为是否损害公司利益的争议。一审法院认为，一通科技公司的外观登记显示与公司内在真实的股权投资事实不相一致，对外而言，不能对抗外部第三人基于公司外观登记所产生的信赖利益，但是对于股份投资人内部而言，则应当以内部文件协议约定确定股份投资人各自的权利义务关系。根据内部文件协议约定的一通科技公司内部分工及公司章程，**为一通科技公司实质上的董事长，其应属公司董监高范围的管理人员，应当对一通科技公司负有忠实和勤勉的义务。但是，一审法院查明的事实表明，一通科技公司于1999年成立后，**在其存续经营期间另行于2004年设立了一通密封公司，其为一通密封公司控股股东和实际控制人，且一通密封公司在其控制下，对外宣称一通密封公司与一通科技公司同期于1999年成立，以一通科技公司相同的设计制造密封产品为主营业务，并对外使用“成都一通”公司标识，从上述事实来看，一通密封公司视其己出于一通科技公司，认同二者相互之间存在的关联关系，同时在一通密封公司拟申请上市期间，不仅认同与一通科技公司主营业务范围相同，而且认同沿袭了一通科技公司从事的业务，并且为了一通密封公司的发展而停止了一通科技公司的生产经营活动，一通科技公司相关人员重新在一通密封公司任职，一通科技公司相关资产移转至一通密封公司无偿使用。因此，上述事实表明，一通密封公司系以一通科技公司为基础而衍生创设的新公司，不仅主营业务相同，而且一通科技公司生产经营所需的生产资料基本要素沿袭流转至一通密封公司，一通密封公司成立后的生产经营发展系以停止一通科技公司生产经营活动为代价，在实质上导致了一通科技公司空壳化，最终被吊销市场准入资格，直至其公司主体被注销，显然**作为一通科技公司董事长及一通密封公司控股股东、实际控制人，其行为对一通科技公司而言，违反了忠实和勤勉义务，必然损害一通科技公司的利益并造成其受到相应的损失。

基于上述，一通密封公司完全承接了一通科技公司的相关资产及业务，基于**对一通科技公司违反忠实和勤勉义务的行为，一通密封公司所获得的收入应视为一通科技公司所受到的损失，对此**应当向一通科技公司承担赔偿责任。根据一通密封公司2008年财务报表，一通密封公司当年净利润为6816779.88元，以此为参考依据计算一通科技公司2004年至2009年期间所受到的损失。因一通密封公司成立于2004年11月，***于2009年2月转让股权退出一通科技公司，故应以4年时间计算损失为宜。现有证据显示一通密封公司净利润为6816779.88元，由于公司每年经营收入受诸多因素影响而难以恒定，一审法院酌定以年增长率10%折算一通密封公司上述4年间的净利润，即2008年净利润为6816779.88元、2007年净利润为6197072.62元（6816779.88元÷110%）、2006年净利润为5633702.38元（6197072.62元÷110%）、2005年净利润为5121547.62元，以上共计23769102.5元，该净利润总额视为一通科技公司所受到的损失，应当由**向一通科技公司予以赔偿。基于***系一通科技公司真实股东，其依据内部文件协议所约定的股份比例享有对一通科技公司的投资股东利益，因此在一通科技公司已经被注销的情况下，***有权根据调整确认后的股份比例主张继受一通科技公司25%股权份额的权利，即相应损失赔偿份额为5942275.62元（23769102.5元×25%）。故，***诉请**将赔偿因侵权行为给一通科技公司造成损失部分的25%支付给***的理由成立，一审法院予以支持，应当支付的损失金额为5942275.62元，超出部分的请求金额一审法院不予支持。

**作为一通科技公司董事长，违反了对一通科技公司忠实和勤勉义务，利用其对公司的控制力设立一通密封公司承接一通科技公司的相关资产及业务，其作为一通密封公司控股股东、实际控制人所获得的投资经营收入应当归入一通科技公司。因持股分红的前提条件之一是公司有可供分配的利润，根据**持有一通密封公司22132495股的历年分红情况，由于一通密封公司披露的控股股东、实际控制人**的股份历年分红情况信息显示自2013年起开始分红，之前是否存在分红事实***无相应的证据予以佐证，且因市场经济客观存在的经营风险，一通密封公司在2013年之前的若干年份是否每年盈利、是否每年存在可供分配的利润均具有不确定性，是否客观上存在分红事实均难以判断确定，故***主张**2004年至2009年期间所持一通密封公司股份的分红收入，一审法院不予认定。**在一通密封公司历年薪酬收入客观存在，根据一通密封公司披露的信息，**在2018年的薪酬为303400元，一审法院根据本案实际情况，酌定参考2018年薪酬303400元计取40%，计算**2004年至2009年4年间薪酬收入为485440元，根据上述，同理该收入应当归入一通科技公司，***按照其股份比例继受一通科技公司的权利，即相应归入金额为121360元（485440元×25%）。故，***诉请**返还投资经营一通密封公司所得收入的25%归***所有的理由成立，一审法院予以支持，应当支付的收入金额为121360元，超出部分的请求金额一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内向***赔偿损失5942275.62元；二、**于判决生效之日起十日内向***返还收入121360元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费92420元，减半收取46210元，保全费5000元，共计51210元，由***负担20484元，**负担30726元。

二审中，**提交的了案外人王安静、洪先志、王劲出具的《情况说明》，拟证明其三人成为一通科技公司股东系基于实际出资，并非基于***拿出8%股权；停止一通科技公司业务，另行设立一通密封公司，系全体股东共同意志，不是某个股东个人行为；***滥用诉权，损害了一通密封公司及全体股东、员工的合法权益。***质证认为，对《情况说明》的真实性、合法性和关联性均不予认可，该份证据属于证人证言，但三位证人未到庭作证，且与**具有利害关系，同时《情况说明》载明的内容与实际情况相悖。一通密封公司质证认为，同意**的举证意见。本院经审查认为，该份证据系由案外人出具的证人证言，证人并未到庭作证，因此，对该份证据，本院不予采信。

二审审理期间，一、**、一通密封公司对一审查明的以下事实提出异议：1.“一通科技公司成立后，**、鄢新华于1999年7月10日与***签订《一通科技公司内部文件（绝密）》”；2.“一通科技公司成立之时登记注册经营地址为**个人住所地成都市武侯区××街××号，后于2003年8月15日经营地址变更为成都市武侯区××镇××街××号，即为一通科技公司实际经营地址”；3.“**在一通科技公司经营期间，于2003年6月30日申请取得干气密封摩擦副为实用新型专利，专利证书载明设计人、权利人为**，专利号为ＺＬ03234764.2，**申请该专利时申报的地址为一通科技公司经营所在地成都市武侯区××镇××街××号”；4.“2009年2月27日，***与**、鄢新华签订《股份转让协议书》，将其所持有的一通科技公司全部股份以2700000元转让给**、鄢新华，该协议于2010年履行完毕”；5.“***转让股权后，于2012年5月向成都市中级人民法院提起诉讼”；6.“该案（2021）川01民终3380号民事判决确认：***举示的证据仅能证明其与**、鄢新华曾就二人代其持有一通科技公司股权达成一致意见”。本院经审查认为，1.对**、一通密封公司提出的第1项、第2项、第3项、第5项、第6项异议，上述内容系一审法院对客观事实的反映，并无不当。因此，对**、一通密封公司前述异议，本院不予采纳。2.对**、一通密封公司提出的第4项异议，一审查明的事实与***、**、鄢新华签订的《股份转让协议书》所载明的内容不一致，本院予以纠正。二、**、***、一通密封公司对一审查明的其他案件事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明，2009年2月27日，***与**、鄢新华签订《股份转让协议书》，将其所持有的“一通公司”全部股份以2700000元转让给**、鄢新华，该协议于2010年履行完毕。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民商事纠纷。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.***是否具有原告主体资格；2.若***有权提起本案诉讼，**是否存在损害公司利益的行为；3.若**存在损害公司利益的行为，**是否应向***赔偿损失以及返还经营一通密封公司所得收入；4.***提起本案诉讼是否超过诉讼时效。本院综合分析评判如下：

本院认为，首先，本案系损害公司利益责任纠纷，是基于***主张**违反应遵守的忠实勤勉义务，违法转移一通科技公司财产，侵犯一通科技公司商业秘密，设立经营与一通科技公司同类业务的公司，损害了一通科技公司及其股东的利益，而提起的侵权之诉，而对于***是否具有一通科技公司股东身份，属于确权之诉，二者诉讼标的不同，并不属于同一法律关系。且，对于***是否具有一通科技公司股东身份，还涉及到案外人鄢新华及一通科技公司其他股东的利益。因此，基于本案系损害公司利益责任纠纷，确认股东资格并不属于本案审理范围，一审法院将本案损害公司利益责任纠纷与确认***具有一通科技公司股东身份确权之诉纳入同一案件审理，确有不妥，应予纠正。

其次，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。据此，有权提起股东代表诉讼的主体应为公司股东。本案中，其一，基于前述分析，***并未提供生效法律文书确认其系案外人一通科技公司的股东，其亦非一通科技公司工商登记或股东名册记载的股东。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由***承担举证不能的不利后果。其二，***以**、案外人鄢新华为被告，以一通密封公司为第三人，于2012年5月向本院提起股权转让纠纷一案[案号（2012）成民初字第1009号]。该案中，***起诉意见中载明其于2009年2月底向**、鄢新华转让了其持有的一通科技公司股权。基于此，结合一审查明的事实，即使***持有一通科技公司股权，其于2009年2月将其持有的一通科技公司全部股权转让给**及鄢新华，于该时，***即不具有一通科技公司股东身份，则依附于股东身份而产生的相应股东权利亦转让给受让人。因此，***不再享有股东身份对应的股东权利及诉权，则***无权代表一通科技公司向**提起股东代表诉讼。

综上，***在本案中提出的诉讼请求，与其不具有直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条“起诉起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，***提起的本案诉讼不符合前述法律规定的起诉条件，则***的起诉，应予驳回。

综上所述，**的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销成都市武侯区人民法院（2021）川0107民初22818号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费减半收取46120元，退还***。上诉人**预交的二审案件受理费92420元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　苏　展

审判员　史　洁

审判员　罗晓都

二〇二二年四月二十五日

书记员　姚素青