常升建设集团有限公司、某某劳动争议、人事争议二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙07民终460号

上诉人（原审原告）：常升建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区瓶窑镇新兴路90号-6。

法定代表人：张建栋，执行董事。

委托诉讼代理人：何宇凯，浙江红太阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月6日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益区，现住浙江省义乌市。

上诉人常升建设集团有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初11639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

常升建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院审查事实不清，证据不足。1、***是与柴发亮存在雇佣关系，与常升建设集团有限公司之间不存在劳动关系。在一审中，***也自认其是由柴发亮招聘，日常是接受柴发亮的管理，常升建设集团有限公司对此不知情。常升建设集团有限公司将其承包的义乌新社区集聚江东街道毛店地块（一期）工程二标段部分安装工程分包给了梁正华，而梁正华再将其中部分安装工程的劳务部分分包给了柴发亮，在常升建设集团有限公司提交的梁正华与柴发亮的承包合同中，双方明确约定了柴发亮是承包劳务。所以***是柴发亮雇佣的工人，与常升建设集团有限公司是没有关系的。2、***提供劳务是不具备长期、持续、稳定的劳动关系特征。***提供的证据“证明”中提到，“***从2019年7月17日到11月合计上班23.2天”，那么此间将近4个月的时间，但***只工作了23.2天，且这23.2天也不是连续的，***是干一天算一天，也即愿意工作就工作，不愿意即可不工作的，假如双方之间存在劳动关系，那么***工作4个月，旷工3个月的行为早就被常升建设集团有限公司辞退了。3、常升建设集团有限公司义乌分公司支付给***的2800元是替梁正华支付的。原审法院只认定了2800元是由义乌分公司支付，但未提及***收到梁正华妻子姚玉梅发放的1805元工资。姚玉梅要发给***1805元的工资的原因是依照梁正华与柴发亮之间的承包合同约定，柴发亮招用的工人工资是由梁正华进行发放的。假如认定常升建设集团有限公司与***之间存在劳动关系，2800元是常升建设集团有限公司支付给***的工资，那么剩余1805元需要由姚玉梅来支付是无法合理解释的。原审法院对于上述事实没有核实，也没有严谨说理，属于对本案事实的认定不清。二、原审法院适用法律错误。原审法院所做判决依据是劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。首先，原审庭审中以及原仲裁案中所述的情况显然与上述规定的第二款“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”之规定。其次，依据浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中认为，具备用工主体资格的承包人违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。综上所述，一审判决事实不清，证据不充分，且适用法律有误。故此，请求撤销一审判决，并依法改判。

***辩称，***有公司现场开会记录照片、施工图片、工作中图片，作为***在公司上班的证据，还有常升建设公司为其买过的保险记录单，公司为其发的工资银行流水单，实际证明***在公司里面上班，属公司正规人员。

常升建设集团有限公司向一审法院起诉请求：请求确认常升建设集团有限公司与***之间不存在劳动关系。

一审认定的事实：2020年7月17日，***到常升建设集团有限公司中标的义乌市江东街道毛店地块（一期）工程二标段工地从事水电安装工作。2020年1月8日，常升建设集团有限公司开具证明一份并加盖了常升建设集团有限公司涉案工地技术专用章，证明上载明：“兹有（云南省曲靖市沾益县白水镇座棚村委会基母村97号；身份证号：530328197709××××）***在常升建设集团新社区集聚江东街道毛店地块（一期）工程二标段工地；在水电安装柴发亮工班从事水电安装工作，从2019年7月17日到11月合计上班23.2天，每工工资270元；项目部已经在工地上获取安排集体宿舍。”2020年1月20日，常升建设集团有限公司义乌分公司向***转账工资2800元。另查明，常升建设集团有限公司为***缴纳了工伤保险，保险的期间为2018年9月1日至2021年9月5日。2019年11月25日，***发生交通事故，后未再回到常升建设集团有限公司上班。2020年5月25日，***作为申请人，将常升建设集团有限公司作为被申请人申请劳动仲裁。2020年7月22日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2020）717号仲裁裁决书，裁决如下：“申请人与被申请人之间存在劳动关系。”

一审法院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，（1）***在常升建设集团有限公司中标的义乌市江东街道毛店地块（一期）工程二标段工地从事水电安装工作；（2）***的工资部分由常升建设集团有限公司的义乌分公司发放；（3）常升建设集团有限公司亦为***缴纳了涉案工地开工至竣工期间的工伤保险；（4）常升建设集团有限公司亦曾出具证明来证明***的工作情况及工资情况，并加盖有常升建设集团有限公司在涉案工地的技术专用章。综上，一审法院认为***提供的证据可以形成完整的证据链，依法确认常升建设集团有限公司与***之间的劳动关系成立。常升建设集团有限公司要求确认其与***之间不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决如下：一、确认常升建设集团有限公司与***之间存在劳动关系。二、驳回常升建设集团有限公司的诉讼请求。

二审中，***向本院提供了常升建设集团有限公司的企业信息打印件一份，证明常升建设集团有限公司自身风险70起，存在信誉问题。

常升建设集团有限公司对上述证据认为，三性都有异议，且与本案无关。

以上证据经质证，结合双方的质证意见，本院认证如下：***提供的证据与本案无关联性，本院不予认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：***与常升建设集团有限公司之间是否存在劳动关系，本院对此分析如下：一、***系由柴发亮招用，从常升建设集团新社区集聚江东街道毛店地块（一期）工程二标段项目部于2020年1月8日出具的证明来看，柴发亮为案涉工程水电安装工班班主，而其他在卷证据亦不足以表明柴发亮具有代表公司招聘的身份，故柴发亮招用***从事水电安装工作，不能证实常升建设集团有限公司与***之间有建立劳动关系的合意；二、虽然***在案涉工程项目中从事水电安装工作，但根据在案证据和双方陈述，可以看出***由柴发亮管理、监督、指挥，工资按天计算，上一天算一天工资，而且***亦自认在不上工的时候会去做自己承包的活，结合自2019年7月17日到11月近四个月的时间内，***工作天数为23.2天，可见***与常升建设集团有限公司之间并不存在事实上的管理与被管理的关系；三、常升建设集团新社区集聚江东街道毛店地块（一期）工程二标段项目部于2020年1月8日出具的证明内容为***在案涉工地水电安装柴发亮工班从事水电安装工作以及工作天数和每工工资等情况，故该内容仅是对***工作客观情况的证明，并非双方存在劳动关系的表述，不足以证明双方存在劳动关系的事实；四、***一共收到6240元工资，其中梁正华妻子姚玉梅分别于2019年12月14日、2020年1月20日支付1500元和305元，常升建设集团有限公司义乌分公司于2020年1月20日支付2800元，其余由柴发亮支付，对于义乌分公司发放的工资，常升建设集团有限公司解释：《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发[2016]1号）第二条第5款规定：分包企业负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交施工总承包企业委托银行通过其设立的农民工工资（劳务费）专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户。常升建设集团有限公司作为总承包单位，依规定农民工劳动报酬的20%必须由公司名下的农民工劳务专用账户发放，公司设立的农民工专用账户在义乌分公司名下，故义乌分公司替梁正华及柴发亮代发部分劳动报酬。上述解释具有一定合理性，结合其余工资发放情况来看，***的工资发放情况不足以证明其与常升建设集团有限公司存在劳动关系；五、根据义乌市社会保障中心的参保信息显示，浙江常升建设有限公司（新社区集聚江东街道毛店地块（一期）工程二标段）中***参保工伤时间为2018年9月1日至2021年9月5日，但根据***的陈述和案涉证明，***是2019年7月份进入案涉工地水电安装组的，因此，常升建设集团有限公司为***投保工伤保险的事项不能证实双方存在劳动关系。

综合上述分析，***与常升建设集团有限公司之间不存在劳动关系。常升建设集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初11639号民事判决；

二、确认***与常升建设集团有限公司之间不存在劳动关系。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　敏

审 判 员　　张燕燕

审 判 员　　蓝俏彦

二〇二一年四月二十二日

代书记员　　吴晓雯

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