北京汉通建筑规划设计有限公司与乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司、乐陵市杨安镇政府建设工程设计合同纠纷一审民事判决书

山东省乐陵市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁1481民初2411号

原告：北京汉通建筑规划设计有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****。

法定代表人：谭慧娇，职务执行董事。

委托诉讼代理人：段波，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏，山东平正大律师事务所律师。

被告：乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司，住，住所地乐陵市湖滨西路**/div>

法定代表人：张宝亮，职务董事长。

委托诉讼代理人：王健，男，1980年10月14日出生，汉族，住山东省乐陵市，系被告公司职工。

委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。

被告：乐陵市***政府，住所地，住所地乐陵市***赵明月村iv>

负责人：徐磊，职务镇长。

委托诉讼代理人：吴倩倩，山东浩鲁律师事务所律师。

原告北京汉通建筑规划设计有限公司（以下简称汉通公司）与被告乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司（以下简称鑫顺公司）、乐陵市***政府（以下简称***政府）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汉通公司委托诉讼代理人段波，被告鑫顺公司委托诉讼代理人陈国升、王健，***政府委托诉讼代理人吴倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汉通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付

设计费3175005元，并向原告支付逾期付款违约金2351620.37元(以3175005元为基数，自2017年6月21日起至起诉之日止按合同约定日千分之二计算，原告实际主张2351620.37元)；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月，原、被告签订编号为HT鲁设2016-09-01的建设工程设计合同，约定被告委托原告承担***中心社区工程设计工作，设计费按照14元/㎡计取，估算设计费193.4万元。合同签订后，原告如约履行合同，并按被告通知进行增加以下设计变更:XZ-1#住宅建筑面积:5509.99㎡；B-14#住宅建筑面积:7508.29㎡，B-17#公建建筑面积:2527.11㎡，总建筑面积为15545.39㎡。按照原合同14元/㎡设计费计算，由此增加设计费217635.46元;后根据被告要求，原告为被告提供***小学设计工作，教学楼、实验楼面积为11372.10㎡,操场面积1066.40㎡，面积共计12438.50㎡，按照原合同14元/㎡设计费计算，由此增加设计费174139元;根据被告要求，为***中心社区室外管网及中心社区景观设计，室外管网部分，占地面积80007.70㎡，按2元/㎡计费，设计费为160015元;景观面积62656㎡，按照11元/㎡计费，设计费为689216元，以上各项总计设计费为3175005元。原告将设计成果提交并通过图纸技术审查，但被告并未向原告支付任何费用。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请依法判决。

鑫顺公司辩称，我公司没有委托原告对***中心社区（棚户区改造）建设项目进行图纸设计，我公司自始至终对该项目既没有投资建设，也没有参与过任何与该项目有关的建设活动。原告起诉我公司，向我公司主张设计费系诉讼主体错误。

关于原告方提供的2016年9月签有我公司合同专用章的编号为HT鲁设2016-09-01“建设工程设计合同（一）”，我公司未查到相应的印章使用记录，也没有该份合同的备份，对该份合同的真实性、关联性、合法性均提出质疑，即使印章是我公司印章，但是不排除他人通过非正常手段加盖的可能性。本案不应只看是不是盖了章，关键是看合同有没有实际履行。依照合同8.9条款规定，该合同没有生效。根据合同法的规定，未生效的合同不受法律保护，对当事人没有约束力。

原告申请法院调查德州市建城勘察设计审查有限公司的图纸审查情况证实，报送提交工程施工图设计文件资料的原始记录中，有两份明细表下方虽然在建设单位一栏后边写有乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司的字样，但是所留的电子邮箱和经办人签名人石德磊、巩佳均不是我公司工作人员，其余明细表记录的建设单位有乐陵市***政府和乐陵市财金公司字样，报送人员不是我公司的工作人员，所留邮箱也不是我公司的邮箱，上述事实足以说明我公司自始至终与本案设计合同没有关系。我公司与原告虽然有份盖章的合同，但是没有实际履行，请求驳回原告对我公司的起诉。

***政府辩称，***政府并非签订合同的当事人，根据合同相对性原则，***政府与本案没有关联性，要求***政府承担责任无事实和法律依据。***政府不是本案适格被告，应驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年至2017年间，***政府主导***中心社区（棚户区改造）开发建设工作。2016年9月，鑫顺公司为发包方与北京汉通建筑规划设计顾问有限公司（以下简称汉通顾问公司）为设计方签订了编号为HT鲁设2016-09-01建设工程设计合同（一），合同对设计项目的内容（包括名称、规模、阶段、投资及设计费）、提交交付资料、设计费支付、双方责任等进行了约定。其中合同第五条约定，设计费估算价款为193.4万元，第一次付费为合同签订后三日内给付20%的定金38.68万元；第二次付费为全部施工图交付后三日内给付40%，计77.36万元；第三次付费为施工图审查通过后三日内给付35%，计67.69万元；第四次付费为主体竣工后三日内付清5%，计9.67万元。实际设计费按发包方最终核定的施工图设计面积为准，据实结算。合同第七条7.2项约定：发包人应按合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。合同第八条8.9项约定：本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。鑫顺公司及其法定代表人董月辉、汉通顾问公司及其法定代表人郑一楠分别在发包人和设计人处盖章确认。合同签订后鑫顺公司未向汉通顾问公司给付定金，汉通顾问公司为***中心社区（棚户区改造）建设项目进行了工程设计。后设计图纸被送交至德州市建诚勘察设计审查有限公司（以下简称建诚公司）进行了图审，其中审查编号为乐（2016）084号的工程施工图设计文件审查提交资料明细表载明建设单位为“乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司”、经办人“石德磊”、建设单位邮箱ctdsgws@126.com、经办人电话“135××******”；审查编号为乐（2017）018号的工程施工图设计文件审查提交资料明细表载明建设单位为“乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司”、经办人“巩佳”、建设单位邮箱395×××＠ＱＱ.ｃｏｍ、经办人电话“187××******”。建诚公司未出具图审报告。

另查明，***中心社区住宅建筑、公建建筑增加面积设计工程、***小学设计工程、***中心社区室外管网及中心社区景观设计工程，原、被告均就以上新增部分未签订书面合同。

再查明，汉通顾问公司于2018年12月7日经北京市工商行政管理局海淀分局核准，名称变更为北京汉通建筑规划设计有限公司。

诉讼过程中，鑫顺公司申请追加***政府为本案被告，汉通公司要求***政府对设计费及违约金的给付承担连带责任。审理过程中鑫顺公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案合同中“乐陵市鑫顺房屋建设开发有限公司合同专用章”及“董月辉印”两处印章进行司法鉴定。根据鑫顺公司申请，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定，因鑫顺公司未按期缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津鼎发[2020]979号终止鉴定告知书，决定终止此次鉴定工作。

以上事实有编号为HT鲁设2016-09-01建设工程设计合同（一），石德磊、于美豹的询问笔录和陈涛的微信聊天记录，网络查询截图、名称变更通知、本院调取的设计工程汇总表、工程施工图设计文件审查提交资料明细表、设计文件技术审查协议、设计文件修改通知书、邮件往来等证据、城乡规划编制资质证书、津鼎发[2020]979号终止鉴定告知书及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，本案系建设工程设计合同纠纷，建设工程合同应当采用书面形式。2016年9月签订的***中心社区（棚户区改造）编号为HT鲁设2016-09-01建设工程设计合同（一）的发包人和设计人处分别载有鑫顺公司和汉通顾问公司及董月辉、郑一楠的印章，本案审理过程中，鑫顺公司对合同印章提出异议，要求司法鉴定，在本院委托鉴定机构后，其未向鉴定机构缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行，天津市天鼎物证司法鉴定所决定终止此次鉴定工作。鑫顺公司对其涉案合同上印章不真实的主张负有举证责任，但其在放弃鉴定的权利后，未提供其他能够证明涉案合同上印章不真实的证据，故对鑫顺公司的该项抗辩，本院不予采信。

关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立；第四十五条规定,当事人对合同的效力可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。鑫顺公司和汉通顾问公司签订HT鲁设2016-09-01建设工程设计合同,约定合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。鑫顺公司与汉通顾问公司及其法定代表人分别在合同上盖章,应当认定双方对各自的合同权利义务达成基本合意,但合同尚缺乏一个生效要件,即作为发包人的鑫顺公司向作为设计人的汉通顾问公司支付定金,此时涉案合同尚未生效，未生效的合同对当事人无法律约束力。合同虽未生效，但双方若以其后期的实际行为履行合同的权利义务，则应当认定双方对涉案合同的效力予以确认。结合本院调取的设计工程汇总表、资料明细表、设计文件审查协议、设计文件修改通知书等证据及本院对石德磊、陈涛、于美豹等所作询问笔录，综上证据分析，建设工程设计合同签订后，在鑫顺公司没有交付定金，合同未生效的情况下，汉通公司未提供证据证明汉通顾问公司系受鑫顺公司的委托将工程设计交由建诚公司图审，也未举证证明涉案合同的相对人鑫顺公司向作为图审机构的建诚公司提供过相关图审文件资料，无法证明在合同未生效的情况下，合同双方实施了履行合同的行为，故原告主张鑫顺公司支付设计费的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，***政府不是合同的相对人，汉通公司请求被告***政府支付设计费没有证据支持。综上所述，建设工程设计合同在没有生效的条件下，汉通公司请求给付设计费的主张缺乏证据和法律支持。对其诉求本院不予支持。

汉通公司主张的***中心社区增加的设计变更、***小学设计工程、***中心社区室外管网及中心社区景观设计工程，均没有与被告订立书面合同，其主张设计费亦没有其他证据支持，故对被告关于前述新增工程部分设计费给付的诉求，本院不予支持，原告可组织证据，另行主张权利。

北京汉通建筑规划设计顾问有限公司名称变更为北京汉通建筑规划设计有限公司,原汉通顾问公司的权利义务依法应由汉通公司承继。

依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告北京汉通建筑规划设计有限公司的诉讼请求。

案件受理费25243元，由原告北京汉通建筑规划设计有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审判员　　李卫东

二〇二〇年十月二十八日

本件原本核对无异

书记员　　张　娇