哈尔滨众合机电设备有限公司南厂早市管理分公司与黑龙江威正恒建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民事判决书 （2023）黑01民终6803号 上诉人（原审原告）：哈尔滨众合机电设备有限公司南厂早市管理分公司，住所地哈尔滨市平房区。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，黑龙江上欧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江上欧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黑龙江威正恒建设集团有限公司，住所地哈尔滨市香坊区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：陈某，男，1988年11月10日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。 委托诉讼代理人：***，黑龙江德治律师事务所律师。 上诉人哈尔滨众合机电设备有限公司南厂早市管理分公司（以下简称某某）因与被上诉人黑龙江威正恒建设集团有限公司（以下简称某某）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2022）黑0108民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。上诉人某某的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某某的委托诉讼代理人陈某、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持某某的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）某某和某某已经验收完毕，只是没有签署书面验收书，一审法院认定没有验收就交付使用系错误认定。（二）一审法院没有认定某某委托的设计单位没有设计资质，出具图纸应无效的问题。没有设计资质的单位设计图纸是无效图纸，某某依据无效图纸施工，且事后就发生坍塌，足以说明其设计施工存在重大质量问题。但一审判决对此某某图纸效力只字未提，属于事实认定不清。（三）事故发生后，某某将案涉项目坍塌部分全部转移走，某某应承担交付鉴定鉴材的义务和责任，否则承担鉴定不能的法律后果。（四）本案举证责任不应由某某承担，因为假设未经过验收就交工，且大雪日是2020年11月19日，坍塌日是12月12日，时隔20天，如果是大雪就压塌，岂不更说明施工质量不合格吗？且在哈尔滨也未见其他建筑物因雪坍塌，因此，将坍塌事由归咎于大雪系推卸责任的借口。归其原因，就是设计图纸不合格、建筑施工程序错误等综合因素导致施工质量不合格。但一审法院完全对此忽视，做出错误判决。（五）施工质量不合格系不争事实，但一审法院却以某某举证不能为由予以驳回错误。本案中，案涉项目在建设完交付使用后的两个月左右就发生坍塌，并且某某依据施工的图纸是不具有设计资质的子公司设计的无效图纸施工的，质量就应认定不合格。且没有证据证明是大雪压塌的，虽然2020年11月19日下雪，但2020年12月12日坍塌，时隔20天，还归咎于大雪，就是推卸责任。且某某将棚顶设计为弧形，本身就考虑到雨雪不存积，如果是因为大雪压塌，也依然是某某设计施工不合格导致。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”认为不应返还并赔偿错误。因为《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，某某在一审中举示大量证据，因某某施工质量问题导致某某除了支付62万元工程款外，还有768,051元的损失，对该部分损失，按照上述法律应予赔偿。三、一审程序违法。为查明坍塌原因，一审期间某某多次向法院递交鉴定申请书，第一次是因为申请事项原因无鉴定单位应答，后来变更鉴定事项后，属于可鉴定范围，但黑龙江卓某建设工程技术咨询有限公司仅电话询问某某情况，从未出过现场，就直接终止鉴定。而对于终止鉴定的原因，一审法院从未向某某送达书面材料，且此后，某某多次提交申请书，再次申请法院重新摇号委托鉴定，但被一审法院拒绝。因此，在不允许某某鉴定情况下，直接推断举证不能，严重损害某某诉讼权利。一审法院审理程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应发回重审或者撤销一审判决，并改判支持某某的一审诉请。 某某辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，某某上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。某某已依法依约提供质量合格的工程，案涉工程坍塌是因特大暴某后某某未及时清雪导致，非工程质量问题，某某上诉请求无事实和法律依据。首先，某某是具备钢结构工程专业承包资质的承包人，某某已依法依约提供质量合格工程，且案涉工程某某已完成验收。其次，某某未能举证证明案涉工程坍塌系因案涉工程存在质量问题，案涉工程倒塌是因特大暴某后某某未履行及时清雪的管理义务致使积雪超过案涉工程的雪荷载导致，非质量问题。2020年11月19日，哈尔滨下了特大暴某，某某在暴某过后未清理屋面积雪，大棚坍塌时间为12月12日，累积时间达到24天。坍塌事件发生时，根据某某测量，当时事故屋面积雪厚度为0.7米，积雪融化后变硬，密度增大，可达到0.6ｇ~0.7ｇ／ｃｍ³即600Ｋｇ~700Ｋｇ／ｍ³，即当时事故时屋面积雪重量每立方米为：0.7米＊1米＊1米＊600Ｋｇ／立方米＝420Ｋｇ。即便是按照某某在平房区安全生产监督管理局询问笔录中陈述的事故屋面积雪厚度为0.3米计算，当时事故时屋面积雪重量每立方米也达到了180Ｋｇ（即0.3米＊1米＊1米＊600Ｋｇ／立方米＝420Ｋｇ），根据中华人民共和国国家建筑结构荷载规范（ＧＢ50009-2012）中设计要求，哈尔滨雪荷载为50ｋｇ／ｍ³，某某按标准施工，大棚坍塌是因特大暴某过后某某未及时清雪导致棚顶积雪过多过厚致使积雪严重超出了棚面雪荷载国家标准值导致，并非是因某某工程质量存在问题，某某上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。最后，某某工程质量合格，不负有赔偿义务，某某主张某某返还合同款项、赔偿其损失无事实和法律依据。某某工程质量合格，大棚坍塌并非是因某某原因导致，某某损失是因其在暴某后不及时清雪，未尽到管理者义务导致，某某不应对某某损失承担赔偿义务，某某的主张无事实和法律依据，应予驳回。综上，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，某某上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。 某某向一审法院起诉请求：1.判决某某退还某某平房南厂批发市场美食广场项目工程款620,000元；2.判决某某赔偿某某损失768,051元。 一审法院认定事实：2020年6月15日，某某与某某签订《黑龙江威正恒建设集团有限公司工程承揽合同》，发包方为某某，承包方为某某，合同约定：一、工程名称为平房南厂批发市场美食广场项目；承包范围和内容：本项目内的钢结构、檩条、采光带制作及安装，不包含土建地面、消防、水电、铁艺大门制作；本合同范围内的材料，承包方提供出厂合格证。二、工程价款700,000元，大门框架、广告字支架使用材料与人工按实际发生量单独结算。三、付款方式：签订合同预付款350,000元；全部材料工厂加工完成，发包方组织厂内验货，确认材料合格后，钢结构进场前付工程款250,000元（部分材料款）；屋面板进场前付工程款80,000元（部分材料款）；工程完工验收合格后发包方付清余款20,000元（安装费）；该工程保修期从竣工验收合格之后起1年（保修期内工程出现任何质量问题承包方必须积极组织人员查勘维修，不得无故拖延、不作为，如因此造成损失由承包方负责）。四、自预付款到账之日起，承包方负责开始备料加工。进场时间为2020年6月17日，工程完工日期为2020年7月27日，如遇到特殊天气、不可抗力、发包方及第三方原因，工期顺延，承包方不承担责任。五、双方责任：1.发包方责任：负责提供水、电源，水、电费用由发包方负责；发包方必须按照合同付款；施工前做好建筑红线内外的“三通一平”，负责红线内进场道路的维修、保养，保证乙方施工机械设备、材料顺利运送到施工位置。2、承包方：承包方必须保证施工质量、工期；承包方施工完毕自检合格后，以书面形式通知发包方进行验收，发包方应在7日内验收并给出验收意见，到期不验收视为同意验收合格并无异议；承包方必须严格执行国家钢结构规范保证材料质量及施工安全，材料质量及安全责任由承包方承担。2020年8月17日，某某与某某签订《黑龙江威正恒建设集团有限公司工程承揽合同（补充合同）》，约定：前述《黑龙江威正恒建设集团有限公司工程承揽合同》工程造价调整为640,000元，甲方应在2020年8月18日前结清全部工程款，否则合同失效。另查明，案涉平房南厂批发市场美食广场项目未取得建设规划审批手续。案涉工程于2020年6月20日开工，于2020年10月竣工，某某自认未经验收合格即投入使用。2020年11月19日，哈尔滨市下了一场特大暴某，某某在暴某后未及时清理屋面积雪。2020年12月12日，案涉平房南厂批发市场美食广场大棚坍塌。某某已实际支付某某工程款620,000元，余20,000元质保金未支付。现某某以某某施工的案涉工程设计、施工、质量均存在问题导致大棚坍塌为由，诉请某某退还工程款620,000元，并赔偿损失768,051元。诉讼中，某某提出鉴定申请，申请对案涉平房南厂批发市场美食广场项目施工图纸是否存在设计缺陷进行鉴定，并对该项目施工质量及坍塌原因进行鉴定。一审法院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托鉴定，被以无对应的专业机构可以委托为由予以退回。后某某再次提出鉴定申请，申请对案涉平房南厂批发市场美食广场项目的农贸早市主体轻钢结构安全性进行鉴定。一审法院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江卓某建设工程技术咨询有限公司对此进行鉴定。黑龙江卓某建设工程技术咨询有限公司于2023年2月23日作出《终止鉴定函》，以原建筑已拆解并有部分残余物已拉走，属于现场灭失，无法进行安全性鉴定为由，终止鉴定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案系民法典施行前的法律事实引起的，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”某某主张该工程未经竣工验收合格，但自认该工程已于2020年10月起实际投入使用，现某某主张工程质量不合格并请求某某退还其已支付的工程款并赔偿损失，无法律依据；且某某未举证证实案涉平房南厂批发市场美食广场项目工程坍塌的原因系主体结构质量问题，应自行承担举证不能的不利法律后果。故某某的诉讼请求，于法无据，不予支持。判决：驳回某某的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。某某提交了一份证据如下，哈尔滨历史天气手机截屏1张。拟证明：2020年11月19日降雪为暴某，而非一审法院认定的特大暴某，而且事故发生日是2020年12月12日，距离下雪的日子相隔24天，不能证明是大雪导致事故发生。某某质证称，对该证据真实性、合法性无异议，但是对于关联性和证明问题有异议。该份证据能够证明2020年11月19日有暴某这一事实，但是案涉工程坍塌时间是2020年12月12日，距离下雪已经过去24天，根据常识可知，在这24天里，大棚棚顶的积雪在不断融化，并且吸收周围的空气和尘土，导致雪的压力在不断的增加。该份证据恰能证明坍塌与积雪有很大的关系。同时我们需要指出的一点是，在某某负责人***在应急管理局所作的笔录中也自认，之前是清理了棚顶上的积雪，但是没有清理美食广场棚的积雪，目测积水面积大概是30多厘米厚，因为举架高上不去，没有清理，所以不存在某某所称的不需要清理的情形。正是由于某某未尽到管理义务，未及时进行清雪，才会导致积雪在24天之后不断加重，从而导致大棚坍塌。 二审中，某某未向本院举示新证据。 本院认证意见：对某某二审举示的证据真实性予以确认，但不能证明待证事实，本院不予采信。 本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是某某施工的案涉工程是否存在质量不合格的问题。案涉合同约定某某施工内容为项目内的钢结构、檩条、采光带制作及安装，并不包括设计图纸，在双方签订合同后口头约定由某某负责提供设计图纸，某某委托第三方设计图纸并经某某审查确认后由某某按图施工。某某主张图纸不符合规范导致施工质量不合格缺乏事实依据。根据一审提交的平房区安全生产监督管理局对相关人员所作的询问笔录显示，某某在2020年10月加固完钢结构后向某某提交了竣工报告，但某某并未组织包括监理公司在内的四方验收即投入使用，且在暴某后并未及时清理，未尽管理义务。某某主张系某某施工质量不合格导致案涉工程坍塌请求返还已付工程款及赔偿损失依据不足，本院不予支持。一审法院已经按照某某申请两次启动鉴定程序，但由于现场已经灭失导致退鉴，一审法院鉴定程序并无不当，某某应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,292.46元，由哈尔滨众合机电设备有限公司南厂早市管理分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月三十日 法官助理*** 书记员*** 1