某某、中国铁塔股份有限公司日照市分公司侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁11民终2032号

上诉人（原审原告）：***，女，1981年2月7日出生，汉族，居民，现住日照市东港区。

委托诉讼代理人：***(***的丈夫),1971年10月11日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区高新技术产业开发区国际服务外包基地1号楼，统一社会信用代码。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东世纪星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中国铁塔股份有限公司日照市分公司侵权责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成了合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，重新改判;本案上诉费及一审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实及证据不清。一审中未对1999年12月10日中国联合通信有限公司日照分公司与碑廓供销社签订的合作合同中土地权属进行详细调查了解，便认定建设铁塔的土地权属归碑廓供销社与事实不符。事实是：该土地在1998年被碑廓供销社抵押给中国农业银行岚山支行，一审法院未调查碑廓供销社是否具备出租资格，其与中国联合通信有限公司日照分公司之间的合作合同是否合法有效就做出了错误的认定。2、一审法院适用法律不明确，判决结果对上诉人的合法权益未能得到充分的保护。一审既认定中国铁塔股份有限公司日照市分公司管理运营的铁塔系在上诉人取得恒温库的有关权利之前，且双方已经进行了实际交付，但同时又认定了被上诉人的铁塔占用了上诉人的恒温库的部分土地。一审法院有义务对案件的侵权主体不符或其他原因导致上诉人合法权益丧失作出充分的解释，应当追加与本案存在直接利害关系的当事人作为被告或者第三人参诉讼，更有利于本案作出正确判决结果。同时请求判令终止被上诉人与碑廓供销社签订的合作合同。

中国铁塔股份有限公司日照市分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。同时认为上诉人增加诉讼请求，不属于二审法院的审理范围。

***向一审法院起诉请求：1、判令中国铁塔股份有限公司日照市分公司给付土地使用费24000元；2、鉴定费和诉讼费由中国铁塔股份有限公司日照市分公司承担。

一审法院认定事实：１、1999年12月10日，中国联合通信有限公司日照分公司（以下简称联通公司）与碑廓供销社签订合作合同，在碑廓供销社院内共同建设通信用铁塔，碑廓供销社提供（12×18）平方米土地（土地权属归碑廓供销社），供双方建设铁塔及通信基站房屋使用。铁塔的产权归联通公司。合同期限三十年，从1999年10月16日至2029年10月16日。联通公司给付碑廓供销社费用49000元，合同生效后的30日内给付25000元，基站开通30日内付清其余24000元。联通公司于1999年12月27日支付25000元，2000年5月支付了剩余部分款项24000元。2、根据中央政策，原属于通信运营商的通信用铁塔等资产统一交由中国铁塔股份有限公司管理运营，涉案铁塔现交由中国铁塔股份有限公司日照市分公司管理运营。3、碑廓供销社因拖欠中国农业银行日照岚山支行的贷款，无力偿还，经日照市中级人民法院作出（2002）日执字第82号民事裁定书，裁定以碑廓供销社恒温库抵顶中国农业银行岚山支行贷款本息644758元。后中国农业银行岚山支行向社会公开登报处置该资产。2006年3月27日***与中国农业银行日照岚山支行签订《资产处置协议》约定中国农业银行岚山支行将碑廓供销社恒温库作价65000元一次性处置给***，并约定在***付款后该恒温库及与恒温库有关的全部财产权属归***所有，***有使用和处置权，双方于当日办理了公证。2006年3月20日，公证之前***已经将款项支付给中国农业银行岚山支行，恒温库的财产全部也交付给***。4、现由中国铁塔股份有限公司日照市分公司管理运营的涉案铁塔，位于***从中国农业银行岚山支行购买的恒温库的土地范围内。５、2016年12月9日，经***申请，日照大华房地产估价有限公司作出***价评字第9号价格评估报告，确定铁塔占地使用费在评估基准日的价格为2000元/年，***支出鉴定费800元。

一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。中国铁塔股份有限公司日照市分公司管理运营的的铁塔系在***取得该恒温库的有关权利之前建设，系在与该恒温库的前权利人即碑廓供销社签订的《合作合同》成立生效的前提下建设，也已经向碑廓供销社支付了使用土地的费用。在《合作合同》约定的使用期限内，虽然中国铁塔股份有限公司日照市分公司管理运营的铁塔占用***恒温库的部分土地，但其主观上不存在过错，也无法律规定本案情形下中国铁塔股份有限公司日照市分公司应当承担侵权责任，所以中国铁塔股份有限公司日照市分公司不应当承担侵权责任。***主张中国铁塔股份有限公司日照市分公司的铁塔辐射侵害其身体健康，与***主张占用土地的使用费无关。***主***每年给***造成损失过万元，未能提供证据，应承担相应的不利后果。***还主张中国铁塔股份有限公司日照市分公司的铁塔正对原告的大门，风水不好，更不是法律规定的应当承担侵权责任的理由。综上所述，***诉请中国铁塔股份有限公司日照市分公司侵占其土地需向其支付占用土地使用费，于法无据，一审法院不予支持。***支出的鉴定费用，由***自负。一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由***负担。

二审调查结束后，上诉人向本院邮寄（2001）日仲字第16号裁决书及请求认定联通公司与碑廓供销社签订合作合同无效的申请。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人申请本院确认联通公司与碑廓供销社签订合作合同无效的请求，因本案上诉人在一审提起诉讼的请求系要求被上诉人支付土地使用费24000元，且被上诉人对其提出的确认合同无效的请求不认可亦不同意调解，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，对上诉人在二审中提出的确认合同无效的请求本院不予审理。

关于被上诉人应否向被上诉人支付土地使用费的问题。本案，上诉人于2006年取得涉案恒温库及与该恒温库有关的财产权属，而涉案铁塔的建设系在1999年，铁塔的建设及对涉案土地的使用均在上诉人取得涉案恒温库及相关财产权属之前；现被上诉人管理运营的铁塔虽使用上诉人于2006年取得的恒温库的部分土地，但被上诉人主观上并无过错，且被上诉人在客观上亦已向当时恒温库的权利人碑廓供销社交付自1999年至2029年的土地使用费，故一审据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年十二月十五日

书记员　　梁　虹