某某、新疆宏域炜业建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新42民终992号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月27日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

委托诉讼代理人：周鑫，新疆星愿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆宏域炜业建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市屯河路屯河新天地广场16楼。

法定代表人：尹珊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武庆忠，新疆同创律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆宏域炜业建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区托里县人民法院（2021）新4224民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定被上诉人应向上诉人支付总工程款金额为1，358，890.41元错误。《工程内部承包协议》第二条2.1款约定“最终结算根据托里县金托城市建设投资有限公司与甲方结算金额的92.5％作为本合同最终价款”。该约定是双方唯一的结算依据，一审判决错误的将第二条2.2约定的付款方式理解为结算条款，与双方约定相悖，属事实认定错误。即便存在实际工程量与结算审核书中工程量不一致的情形，也不应采用方案二确定应付工程价款。方案二依据的施工图及隐蔽资料系被上诉人在鉴定期间提供，未经过庭审质证，鉴定机构也未组织双方证据交换，鉴定人将未经质证的施工图及隐蔽资料作为鉴定依据不符合法定程序，因此方案二不能作为本案认定实际工程量的依据。被上诉人未提供有效证据证明结算审核书确定的工程量与实际工程量不符，因此结算审核书确定的工程量即为实际工程量。被上诉人对方案二的质证意见和鉴定机构计算方法不一致，也可证明方案二的计算方法不能作为认定工程量的依据。方案二按照比例分摊没有任何依据，一审法院采用此方案错误。被上诉人对回填方系由上诉人回填原土而非细沙、无余方弃置的异议不能成立，一审庭审中被上诉人对该部分工程由上诉人施工完成并无异议，而在司法鉴定中又对该部分提出异议，且未提供上诉人未填细沙的证据，因此一审判决未将方案二中回填方、余方弃置部分争议的工程价款99，696.16元认定为应付工程款错误。应按方案一加光伏支架安装费共计1，706，713.49元确定被上诉人应付工程款总额。一审判决适用法律错误，案涉工程签订合同及竣工验收均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当以《中华人民共和国合同法》等相关规定作为本案审理的法律依据。

新疆宏域炜业建设有限公司辩称，上诉人上诉称应依据《工程内部承包协议》第二条2.1款作为双方结算依据没有事实及法律依据。根据2.2款约定“被上诉人按托里县金托城市建设投资有限公司的付款比例给上诉人结算工程款，每月月底双方核算工程量”，是根据双方核算的工程量为依据，计算也是依据工程量进行核算后才进行付款，上诉人将《工程内部承包协议》分割解释错误。双方对工程量存在争议，故经双方同意由一审法院委托鉴定机构对工程量及造价进行鉴定，一审法院采取实际工程量作为本案的结算依据及付款依据符合事实及法律规定，在合同无效的情况下，采取实际工程量进行结算是公平的。上诉人称据以鉴定的材料未经质证错误，鉴定材料均经过双方确定才作为鉴定依据的，均经过双方的质证。被上诉人提供的材料不仅经过双方质证并且该部分材料系原始施工材料，故作为鉴定依据合法合规。上诉人称有争议的部分应当依据结算审核书结算无事实依据，被上诉人提供有效的施工图及工程量计算方式足以证明结算审核书确定的工程量与实际工程量不符，因此结算审核书不能作为结算依据，且结算审核书系被上诉人与甲方的结算依据，对与错均由甲方与被上诉人承担，与上诉人无关。电缆和接地的开挖宽和高一致，而电缆开挖的长度占总长度的三分之一，故开挖量也应是总开挖量的三分之一，方案二是上诉人真实的施工量。接地开挖的电缆开挖实际施工人均为张文山，实际开挖时并未按被上诉人要求放坡，故实际工程量并非上诉人自称的工程量。工程涉及细沙回填的均为原土回填实际并未余土弃置。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款351，652.58元；2．承担逾期付款利息23，776.53元。

一审法院认定事实：2018年9月23日，原告与新疆光皓建设有限公司（2018年11月14日变更名称为新疆宏域炜业建设有限公司）签订了《工程内部承包协议》，主要条款如下：被告将其承建的塔城托里县光伏扶贫项目（第二阶段）的九个村庄、五个施工地点的土建工程中的部分项目工程承包给原告，承包方式：土建包工材料，合同总价款暂定100万元，最终结算根据托里县金托城市建设投资有限公司与甲方结算金额的92.5％作为本合同最终价款。注：最终内容包含但不限于以上内容，工程量以甲方实际通知数量为准。付款方式：甲方（被告）按托里县金托城市建设投资有限公司付款比例给乙方（原告）结算工程进度款，每月月底双方核算工程量；留结算总金额的5％作为施工质保金，完工满一年后支付。违约责任：如合同一方未能履行其于本合同项目下承担的义务，构成合同违约，违约方按合同价款的20％给守约方支付违约金。合同签订后，原告进行了施工，2019年9月26日竣工验收合格，被告陆续向原告支付了工程款1，363，000元。原告认为，依据合同约定的结算方式，被告应支付工程款1，729，533元，尚有366，533元未支付。另查明：1．第一次庭审后，原告申请对《托里县光伏扶贫项目（第二标段）工程结算审核书》中关于钻孔机械、浇筑混凝土、钢筋、预埋件、电缆沟开挖机械、盖板及回填分项工程款金额进行核算，被告申请电缆及接地母线建工施工部分进行工程造价鉴定，一审法院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司进行造价鉴定，鉴定结论为两个方案。方案一，依据结算审核书，金额为1，572，513.49元；方案二，依据隐蔽资料计算工程量按比重分摊至结算审核量，金额为1，224，690.41元。2．对合同外的光伏钢支架安装费用134，200元，双方均无异议。

一审法院认为，被告新疆宏域炜业建设有限公司将其承包工程分包给***，签订《工程内部承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，本案《工程内部承包协议》属无效合同，但依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，案涉建设工程现已验收合格，原告有权向被告主张参照合同价款的约定折价补偿工程款。关于原告主张工程折价补偿款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，合同约定的付款方式系根据工程进度核算工程量，即实际产生的工程量，再加上双方认可的光伏钢支架安装工程亦是合同外的实际二程量，故，本案应当根据中磊工程造价咨询有限责任公司提供的造价鉴定方案二，依据隐蔽资料计算工程量按比重分至结算审核量为依据核算工程量。综上，方案二，金额为1，224，690.41元＋光伏钢支架安装费134，200元，共计被告应支付工程款为1，358，890.41元，被告已向原告付款1，363，000元，据此，原告向被告主张付款权利无事实及法律依据，不予支持。判决：驳回原告***的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据：三段视频，拟证明：上诉人在电缆沟回填施工中使用的是细砂回填并非是原土回填。被上诉人质证称，对三段视频的三性及证明目的均不认可，上诉人提交的视频无法证明是案涉工地。

被上诉人提供证据：《询证函》，拟证明：经发包方托里县金托城市建设投资有限公司回函可证实，双方争议的案涉工程量与鉴定意见方案二一致，即双方争议部分的实际工程量与《询证函》、鉴定报告一致。上诉人质证称，三性均不认可，单位出具的证明资料，根据规定应当由单位负责人和制作人的签名并加盖公章，该证明的真实性无法确定，不符合证据形式，内容与结算审核书和鉴定报告方案二的工程量均不符合。

上诉人出示的视频证据，未显示具体地点，不能反映系上诉人于案涉工程中的施工内容，故本院对该证据的效力不予确认。被上诉人提供的《询证函》，签署发包方意见的人员未签名，亦未出庭作证，故本院对该证据的效力不予确认。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本案争议焦点：1．工程价款如何确定；2．上诉人主张被上诉人给付工程款351，652.58元、利息23，776.53元，有无依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行。本案诉争事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，适用当时的法律、司法解释规定，故一审判决于本案中适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》属适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。被上诉人新疆宏域炜业建设有限公司将承包工程分包与上诉人***，上诉人***为无建筑施工资质的自然人，故一审认定双方签订的工程内部承包协议无效正确。

关于工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程业经竣工验收，故被上诉人应向上诉人给付对应工程价款。上诉人上诉称应按合同约定的发包人与被上诉人结算价的92.5％计算其工程款。由于被上诉人是将承建的工程部分分包与上诉人，工程竣工后双方未予结算，被上诉人与发包人结算出具的结算审核书不能反映上诉人施工价款，所以双方于一审期间均申请鉴定，故一审未支持上诉人此项主张正确。鉴定机构作出的鉴定意见，方案一是依据结算审核书，方案二是依据隐蔽资料计算工程量按比重分摊至结算审核量。因上诉人完成的是结算审核书中的部分工程量，所以一审未认定方案一意见采用方案二意见适当。上诉人称方案二所涉鉴定材料未经质证，经查，上诉人于一审庭审中发表了质证意见，故此项上诉理由不能成立。上诉人上诉称工程量不应按比例分摊，上诉人实际施工工程量未经双方确认，而结算审核书中所涉亦为总工程量，因此鉴定机构根据施工资料及总工程量确定上诉人工程量占比，从而作出价款为1，224，690.41元的鉴定意见。上诉人未举证反驳该鉴定意见的真实性，故其此项上诉理由亦不成立。对于上诉人上诉称使用细沙回填的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人对其主张未能提供有效证据证明，故一审对此项主张未予认定，确认工程价款为1，224，690.41元＋双方无异议的合同外光伏钢支架安装费用134，200元=1，358，890.41元正确。双方认可被上诉人已付款1，363，000元，则上诉人主张被上诉人给付欠付工程款351，652.58元及利息23，776.53元缺乏依据，一审驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，169.04元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　琳

审 判 员　古丽格娜

审 判 员　张　　玲

二〇二二年九月十四日

法官助理　殷　　萍

书 记 员　殷 玉 桐