某某与某某、江苏泉鑫建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市贾汪区人民法院 民事判决书 （2018）苏0305民初2300号 原告：***，男，1971年6月20日出生，汉族，住邳州市。 委托诉讼代理人：***，江苏汇英才律师事务所律师。 被告：***，男，1954年12月2日出生，汉族，住邳州市。 委托诉讼代理人：***，系***之子。 委托诉讼代理人：***，江苏觉悟律师事务所律师。 被告：江苏泉鑫建设发展有限公司，住所地扬州市邗江区兴城西路191号（金缘大厦）919室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏擎天柱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏擎天柱律师事务所实习律师。 被告：徐州德高置业有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇镇政府院内。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 原告***与被告***、江苏泉鑫建设发展有限公司（以下简称泉鑫公司）、徐州德高置业有限公司（以下简称德高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***及其委托诉讼代理人***、***，被告泉鑫公司的委托诉讼代理人***，被告德高公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告支付原告工程款10万元；2、第一被告自工程竣工之日起按同期银行贷款利率支付原告利息至履行完毕止；3、第二、第三被告承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年4月5日，第三被告和第二被告签订建设工程施工合同，约定由第二被告承建第三被告开发的青泉山庄一期工程一标段工程，2011年8月24日，第二被告与第一被告签订《徐州市青山泉镇青泉山庄工程一期施工合同》，约定由第一被告以包工期、包质量、包安全的形式负责徐州市青山泉镇青泉山庄一期工程21#-24#楼的工程施工，2013年1月14日,第一被告将徐州市青山泉镇青泉庄一期工程21#-24#楼的水电安装工程转包给原告，第一被告与原告在合同中约定工程价格为包死价，工程竣工验收付90%，余款5%依据大合同约定工程竣工验收一年内按四季度同比例付清，余款5%一周年底付50%，两周年内付清，合同签订后原告进场施工，2013年4月24日，第二被告下发变更通知，将原设计变更，增加了工程量，第二被告承诺增加的费用归原告所有，原告将承包的工程完工后，第一被告支付了部分工程款，尚余约10万元工程款未付，按合同约定付款的日期已至，但第一被告称与第二、第三被告之间正在诉讼，待诉讼结束后一次性付清全部余款工程款，现三被告之间的诉讼已全部终结，第一被告仍不愿支付原告工程款，特诉至法院，请求判如所请。 被告***辩称，原告起诉不符合事实，首先，双方对于面积的计算应以实际面积结算，实际面积为13406平方米，每平方米是60元，按照合同价应为804360元；根据徐州方正会计师事务所有限公司出具的工程造价书作出的补充说明，21-24号楼***没有安装太阳能管道，应该扣除19935.5元；原告将照明灯具的节能灯泡安装成白炽灯，型号不一样，灯泡共计1468个，按照每个灯泡22.13元的差价计算，应扣除32486.84元；弱电箱及过电箱现场没有安装，每个单元每层四只，应该扣除58758.12元；电表箱原设计为嵌墙安装，实际变更为明装，致使现场砌筑11个电表箱基础，原来预留的洞口需要封堵，并抹面，四栋楼共计是11个洞口，每个洞口连工带料为5500元，基础连工带材料以1000元计算乘以11为11000元，电表箱共计为16500元，上述合计107744.96元；***已向原告付款764562元，工程总款为804360元，减去太阳能管道的19935.5元，减掉107744.96元，应付工程款676679.54元，原告应退还***87882.46元，被告***保留反诉的权利。 被告泉鑫公司辩称，1、虽然泉鑫公司与***存在实际施工合同关系，但泉鑫公司与原告并无任何施工合同关系，***与泉鑫公司之间的建设工程合同纠纷已全部一次性处理完毕，泉鑫公司也已全部付清工程款，即便***拖欠***的工程款，泉鑫公司也不应承担给付义务；2、***对***提供的已付工程款764562元的付款凭证，仅对第11项有异议，原告认可的金额与***提出的金额只有大约6000元的误差，且***在***的工程款结算单据上签字认可，应当予以采信；3、在泉鑫公司与德高公司的招标控价的工程量中，已经包含了施工图纸的全部内容，审计结果已包含了全部水电工程造价，没有扣除***（或者***）未施工的（如室内热水管安装、三网单位负责施工的电视、电话、网络箱及过路箱、弱点管道的安装及穿线，供电公司提供的电表箱）工程量，图纸上未施工的工程量也全部进入决算，只相应扣除屋面太阳能热水管，原告***提供的三份工程联系单中工程量并没有发生扣除，也没有增加的变更，依据有关工程决算的规定，工程变更单、工程联系单不能直接进入工程决算，原告依据三份工程变更单起诉泉鑫公司没有法律依据；4、***要求对本案工程造价进行鉴定不应获得准许，因为案涉工程的工程造价已经经过司法鉴定，***也认可，该司法鉴定文件也经生效的判决确认，且已执行完毕。综上，请求依法驳回***对泉鑫公司的诉讼请求。 被告德高公司辩称，1、原告与我公司没有任何业务和隶属关系，也没有任何债务债权关系，我公司与总包单位的工程款也结算完成，原告将我方列为诉讼主体错误；2、原告既然与第一被告达成了约定，且知道案件在诉讼中，就应该及时关注案件的进展，***执行泉鑫公司、德高公司的案件已经结案，原告应直接向第一被告主张权利，与其他任何一方无关；3、2016年4月，我方与本案第二被告及第三方（长广公司）签署了三方协议，协议约定了我方与第二被告之间所签订的“关于青山泉青泉山庄（一期一标段）《建设工程施工协议》”自协议签订之日起自行终止，双方就青山泉山庄一期一标段的建筑工程施工承包合同关系终止履行，因此，我方就工程款结算不再对本案第二被告负责，更没有向第三人、第四人支付任何款项的义务；4、我方与总包单位（长广公司）工程款结算完成，原告不应当将我公司列为被告。 原告围绕诉讼请求提交了水电安装工程施工合同书、建设单位工程联系单、变更通知、变更单、明细单，被告***提交了水电安装工程施工合同书、徐州方正会计师事务所有限公司出具的鉴定报告21#、22#、23#、24#楼土建调整金额汇总表、21-24#土建、安装扣除金额汇总表、图纸、照片、分部分项工程量清单与计价表、付款证明、光盘，被告泉鑫公司提交了江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决书、江苏省高院（2017）苏民终420号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院结案通知书、执助通知书、执行裁定书、执行和解协议书,本院组织当事人进行证据交换和质证，并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年4月5日，泉鑫公司和德高公司签订建设工程施工合同，约定由泉鑫公司承建德高公司开发的青泉山庄一期工程一标段工程。 2011年8月24日，泉鑫公司与***签订《徐州市青山泉镇青泉山庄工程一期施工合同》，约定由***以包工期、包质量、包安全的形式负责徐州市青山泉镇青泉山庄一期工程21#—24#楼的工程施工。 2011年8月，原告***进场施工。 2013年1月14日，***（发包方，甲方）与***（承包方，乙方）签订水电安装工程施工合同书，约定一、工程概况：1、工程名称：青山泉镇青泉山庄21#、22#、23#、24#楼，2、工程地点：贾汪青山泉镇，3、承包范围：包工包料；二、甲、乙责任：1、甲方向乙方提供施工图纸及材料使用说明，使用材料需检测合格。2、乙方按图纸严格进行规范施工，保质保量完成施工任务，做好一切施工安全检查工作，在施工过程中违反操作规范，导致安全事故的，乙方承担一切安全事故责任。3、按图纸要求及规范标准进行施工，验收合格后，分期付给工程款；三、建筑面积计算及工程价格，建筑面积计算根据业主与总承包签订合同规定计算建筑面积，一到六层面积为13687.90平米，其中阳台计算半面积，车库，阁楼不计算面积；四、结算方式：1、工程价款；经甲乙双方商定每平方米按60元计算工程造价承包给乙方施工，工程造价一次包死，造价为13687.90×60=82.12万元，2、付款办法：工程竣工验收付至工程总款的90%。计74万元，包括甲供材料，余款5%依据大合同约定工程竣工验收后一年内按四季度同比例付清，余款5%一周年底付50%，两周年内付清；五、施工要求，1、避雷安装必须注意安全，安全责任自负。2、施工时善于管理一切材料及质量问题否则后果自负。3、施工时随叫随到，按照甲方约定时间交工，拖延交工时间，甲方罚款责任自负。4、应把前期施工错误，及时纠正，不得影响竣工验收。 2013年3月14日，德高公司工程部出具建设单位工程联系单载明，“青泉山庄”目前已进入工程扫尾阶段，电器安装是小区工程建设中的重要环节之一，电表箱安装原图纸设计为暗装方式，因现场无法满足暗装方式的要求，设计单位变更为明挂安装方式（设计变更单已下发各单位），明挂安装方式如操作不当会留下隐患，因此，要求各施工单位严格按照施工规范施工。务必使明挂电表箱安装周正、牢固、安全，杜绝遗留安全隐患。 2013年4月24日，泉鑫公司***出具变更通知单，内容为：“原设计的单元配电箱为暗装，现更改为明装，具体做法参照青泉山庄9#楼为标准。增加费用按实际增加工程量做造价。增加费用归水电施工队所有”。 2013年4月24日，原告***自制变更单载明，由于单元配电箱由暗该明装，位移、增加工程量预算每单元用料金额为1922元。2015年2月28日，同意由德高公司审计确认单价，***签字确认。 2013年7月，涉案工程进行验收。 ***已从***处领取工程款合计764562元。 另查明，2014年8月11日，徐州市中级人民法院立案受理了***与泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案，***要求被告泉鑫公司、德高公司支付工程款4724430.6元及利息。该案经徐州市中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审后，进入执行程序，2018年3月20日，徐州市中级人民法院出具（2018）苏03执80号结案通知书，该案执行结案。 本院认为，《最高人民法院》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案泉鑫公司承包工程后转包给没有施工资质的***施工，***又将水电安装工程分包给***施工，***与***之间的建设工程施工合同系无效合同；该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工验收合格，原告要求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。 1、关于原告主张的合同内工程款数额问题，根据原告提供的水电安装工程施工合同书第三条约定，建筑面积计算根据业主与总承包签订合同规定计算建筑面积，一到六层面积为13687.90平米，徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决书、江苏省高院（2017）苏民终420号民事判决书已经认定双方签订的协议系按实结算的协议，***辩称应当据实结算，应当予以支持。合同第四项约定包死价工程款为82.12万元，系双方对结算方式的一种约定，原告与***签订的水电施工合同，实质是固定单价合同，即按60元/㎡计算，根据被告提供的工程造价鉴定报告书记载的面积，原告主张的合同内总工程款数额为804360元（13406㎡×60元/㎡）。 2、关于施工过程中工程量增加的问题，原告提供了***出具的变更通知单及变更单，***的身份已经生效判决确认为泉鑫公司工作人员，对工程量增加的事实本院予以采信，被告***辩称对工程量增加的情况不知情，但在***诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案中，***主张的工程款已经在工程造价鉴定报告书中计算，且未被扣减，故对原告主张的该笔工程款费用21142元，本院予以支持。 3、关于被告***辩称的原告未按约定安装太阳能管道，应当按照鉴定报告书扣除19935.5元安装费用的问题，原告认可太阳能管道没有安装的事实，但主张系应泉鑫公司***的要求未安装，没有相应证据证实，对太阳能未安装的费用，本院予以扣减，关于扣减的数额，因***主张扣减的19935.5元系按照***和泉鑫公司签订的合同约定的价款进行扣减，该约定对原告不具有合同约束力，参照鉴定报告书的意见，对***主张扣减的金额予以下浮12%后再予以扣减，金额为17543.24元[（19935.5元×（1-12%））]。 4、关于***辩称的节能灯被安装成白炽灯、弱电箱及过电箱没有安装、电表箱改为明装应扣除相关费用的问题，根据***提供的鉴定报告，在***与泉鑫公司、德高公司的结算中，泉鑫公司均没有对上述费用作相应扣减，***辩称应扣减上述费用，本院不予支持。 5、关于已付款问题，原告***与被告***对已付款594300元均无异议，本院予以确认，对被告***主张的原告领取的170262元电料款原告持有异议，针对该异议，被告***提交了原告书写的领取21-24号工程电料款的证据，本院予以采信，***主张扣减上述款项，本院予以支持，***已付原告工程款764562元（594300元+170262元），故原告***主张的工程款计算为43396.76元(804360元+21142元-17543.24元-764562元)。 6、关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案合同未对逾期付款约定利息，故原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付利息，本院予以支持。合同约定工程竣工验收付至工程总款的90%。余款5%依据大合同约定工程竣工验收后一年内按四季度同比例付清，余款5%一周年底付50%，两周年内付清。故原告主张的利息分段计算，分别以21698.38元（43396.76元×50%）为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月1日起计算至实际给付之日止；以21698.38元（43396.76元×50%）为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止。 7、关于各被告的责任承担问题，泉鑫公司承包工程后转包给没有施工资质的***施工，***又将水电安装工程分包给***施工，原告要求***给付工程款及相应利息，应当予以支持。被告泉鑫公司提交了徐州市中级人民法院民事判决、江苏省高级人民法院民事判决书、执行和解协议书、执行裁定书，泉鑫公司、德高公司已不欠***工程款，原告要求泉鑫公司、德高公司承担连带责任，没有依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款43396.76元； 二、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付利息（分别以21698.38元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月1日起计算至实际给付之日止；以21698.38元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告***负担1150元，由被告***负担1150元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年二月二十一日 法官助理*** 书记员***