江苏泉鑫建设发展有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏民终420号

上诉人（原审被告）：江苏泉鑫建设发展有限公司，住所地江苏省扬州市。

法定代表人:徐世水，该公司董事长。

委托诉讼代理人:马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史建国，江苏擎天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1954年12月2日生，汉族，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人:胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。

原审泉鑫公司:徐州德高置业有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区。

法定代表人:陈国民，该公司董事长。

委托诉讼代理人:张毅，公司经理。

上诉人江苏泉鑫建设发展有限公司（以下简称泉鑫公司）与被上诉人***、原审泉鑫公司徐州德高置业有限公司（以下简称德高公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人泉鑫公司的委托诉讼代理人马先忠、史建国，被上诉人***及其委托诉讼代理人胡正刚，原审被告德高公司委托诉讼代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泉鑫公司上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审或者依法改判驳回***对泉鑫公司的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决未能全面查明案情，认定事实错误，所作判决依据的证据不足。1、上诉人未与***签订分包协议，上诉人对于***提供的施工合同、协议书内容本身无异议，但涉及上诉人的公章均不是上诉人单位的盖章、签字，上诉人申请对这些公章进行鉴定。2、一审法院认定涉案工程的造价存在错误。一审法院认定25号、26号、27号楼工程价款错误，如果高于1055元每平方上诉人违法转包不仅不能获利，反而需要倒贴，一审法院认定违反常理。3、一审判决对泉鑫公司的垫付款及已付款金额认定错误。一审法院以***提供的《青泉山庄调整项目》及金东民签字的结算单确定的外墙保温工程款错误，上诉人认为应当按照上诉人实际支出的1398600元计算。金东民、纪金强均不是上诉人的员工，无权对公司工程款结算作出决定，且金东民签字内容看不出同意按照50元每平方计算。4、关于拆塔吊运输费、代领检测费、验收费、维修费价款，虽然没有***认可，但这些费用是客观发生的，应当予以扣除，一审法院认定错误。对于检测费一审法院认定各半负担错误。5、上诉人对一审鉴定报告提出的合理意见未被采纳，该鉴定报告的科学性和证明效力需要二审法院严格审查。6、一审法院对于利息部分认定错误。涉案的保修金部分不应支付利息，一审法院认定的起算时间与事实和法律规定不符。二、一审程序违法，遗漏了责任主体，本案应当追加王国荣为被告。2016年4月，上诉人与德高公司已经签订了《退场协议书》，涉案工程已经于上诉人无关。德高公司交给徐州市贾汪区建设局的所有涉案工程竣工验收资料涉及上诉人的盖章签名均系不真实。一审期间由于上诉人将收到的应诉材料在没有拆封的情况下通知并交给王国荣（王国荣是上诉人法定代表人的同村邻居）王国荣承诺解决此纠纷，后期也是由王国荣负责出资委托律师代理案件，基于王国荣对信任，上诉人仅仅是配合手续而已，上诉人的法定代表人并没有见过马律师，对其在一审发表的代理意见不知情，只是在一审终结后，进入二审后上诉人通过调查发现可能王国荣没有向马律师全面准确案情情况，导致马律师发表的代理意见中涉及王国荣、金记强、金东民和***有关的代理意见与事实存在较大的出入。***应当向德高公司和长广工程建设有限责任公司主张权利。本案与案外人王国荣等有利害关系，应当发回重审追加王国荣、长广工程建设有限责任公司为被告。三、一审法院没有查明德高公司向泉鑫公司付款情况。

被上诉人***答辩称，1、上诉人在一审庭审中即上诉状中对其与***签订施工合同及协议书的内容均无异议，构成自认，上诉人二审主张与其自认相矛盾，其要求鉴定公章理由不能成立。2、一审法院对涉案工程造价通过双方选定的审计机构予以审计确定程序合法，结论正确。25号楼至27号楼工程造价，由于图纸发生变化，达成按实结算的协议，上诉人对上述约定无异议，一审法院采信鉴定结论合理合法。3、一审法院对于上诉人垫付款数额及已付款金额认定正确。关于外墙保温部分应当按照金东民签字确认的50元每平方米进行计算。泉鑫公司在一审提交的举证证据中认可金纪强与***签订施工合同，且在证据目录第二项直接确认金纪强为其代理人，同时确认金东民系泉鑫公司业务经办人，认可金东民对《青泉山庄工程调整项目》和结算签字，贾汪区住建局档案材料亦显示金东民为上诉人的员工，一审中上诉人提供的结算清单与金东民签字的结算清单1-12项除外墙保温一项外，从项目、单价、数量、顺序完全吻合，亦可进一步证明金东民确实参与工程结算等事项，可以佐证金东民的结算行为能够代表公司，***有理由相信其能代表公司，金东民的行为系职务行为。4、一审法院对于拆塔吊运输费、代领检测费、验收费以及维修费认定正确。5、上诉人及***对于一审鉴定结论分别多次提出异议，一审法院数次组织质证和要求鉴定人员接受质询，鉴定机构对结论进行了调整与书面答复，上诉人关于鉴定报告的异议不能成立。6、一审法院关于检测费的分担合情、合理、合法。一审法院关于利息的计算正确。7、***与泉鑫公司签订合同的时间是2011年8月，当时的泉鑫公司并没有退场，泉鑫公司从未提出退出涉案工程，直到上诉时才提出这样的观点，因此泉鑫公司不管是否存在退场问题，都与被上诉人***没有关系，作为实际施工人有权向发包人和总承包人泉鑫公司主张工程款权利。泉鑫公司主张追加王国荣没有法律依据。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

德高公司答辩称，关于200万的工程款，对于这个我们有异议，我们实际支付有310万，有银行的汇票是300万，300万中是否有保证金我不知情，这需要双方财务核实。2、关于资料上的公章，我公司无法辩真伪。3、泉鑫公司和长广公司签订三方协议是属实的。

***向一审法院起诉请求：1、判决泉鑫公司支付工程款4724430.6元及利息（以4724430.6元为本金，自2013年7月1日至实际给付之日止，月息0.6%计息），承担本案诉讼费、保全费5000元、鉴定费用100000元。2、德高公司在欠付泉鑫公司工程款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年4月5日，泉鑫公司和德高公司签订建设工程施工合同，约定由泉鑫公司承建德高公司开发的青泉山庄一期工程一标段工程。

2011年8月24日，泉鑫公司与***签订《徐州市青山泉镇青泉山庄工程一期施工合同》，约定由***以包工期、包质量、包安全的形式负责徐州市青山泉镇青泉山庄一期工程21#—24#楼的工程施工。分包工程范围为除总承包方另行明确民包以外的本工程全部施工图所包含的土建、安装以及公共部位基本装修工程。1、对于工程价款组成，合同约定：双方协商后依据中标价让利后施工方净得800元/㎡，一次性包死价，按设计图纸面积实际计算暂定约13900㎡，总价暂定为1112万元整，上缴的一切税费由总承包方承担，分包方概不负责（甲方负责工程施工所缴的招标代理费及办理施工许可证所需相关税费和工程款所缴纳的税费及地税，乙方承担工程施工缴纳的劳动综合保险费和人身财产损失保险费及工程内材料和相关质量的检测费）；2、对于材料与人工，合同约定：材料差价按实调整（主材）依据徐州市造价信息2011年6月份至工程结束日期，取平均值减去中标书内的主材价格=材料差价×标书中材料数量=材料差价，材料差价不让利，不开票，不取税费，材料数量按中标书材料的数量不变。如投标书中楼号与实际施工的楼号不符时，可取投标书中材料平均值×各楼号的建筑面积=材料数量（***提供的合同无此条款）。材料差价款在工程竣工验收前付清。总包方提供标书内容，主材价格及材料数量（一份加盖公章），作为主材差价调整依据。调整范围为按市场信息指导价±5%调整，如没有超过±5%不作调整（调整材料为钢筋、水泥、黄砂、红砖。其他材料不作调整）。人工费应按国家政策性调整给予调整；3、对于工程签证，合同约定：工程签证及工程增加部位，按徐州地区材料信息价（在施工期间平均值结算）按实结算，但要扣除总承包方管理费及税金12%，室外总体工程不在本次合同承包范围之内；4、对于工程变更，合同约定：发包单位要求工程变更，分包单位要无条件配合，如产生费用，及工程成本，分包单位做好签证及联系单，作为结算依据，如不影响工程成本，分包单位无条件配合发包商要求变更工程，并不办理签证及联系单手续；5、对于付款方式，合同约定：21#-24#楼（砖混七层，包括车库层），工程完成±0.00付工程款总额的15%；工程完成至二层封顶预付工程款总额的15%；工程完成至四层封顶付总工程款的15%；主体结构封顶付总额的15%。内外墙粉刷结束付总额10%，工程验收合格后七日内支付10%。总包方收到相关资料备案3日内支付10%，余额5%一年内分四期支付完毕。保修金2年内全额付清。如发生维修费在保修金内扣除。其余按图纸要求施工完成，验收合格为止。甲方如在原图上有的工程量要求扣除，乙方无条件配合甲方或发包商，并要扣除没有做的工程量价格……；6、对于结算方式，合同约定：（1）本工程一次性包死价，到工程竣工验收合格为止，按每平方800元计算，承建的各幢楼房型土建安装如工程量有误差，一律不作调整，也不承担上缴相关费用，结算方式按以上合同价款组成部分要求结算。甲方负责工程施工所缴纳的招投标代理费及办理施工许可证所需相关税费和工程所缴纳的税费（包括地税），乙方承担工程施工所缴纳的劳动综合保险费和人身财产损失保险费、材料检测费。（2）若在施工中发生设计重复或修改时，且影响造价的，经总承包方审核同意后，按有关计费标准在工程结算时，一并解决（工程进度款支付时，无考虑变更签订款项）。

2013年元月，泉鑫公司与***签订《协议书》一份，约定：关于贵公司承包的青泉山庄工程，由我方分包施工的21#—24#楼及25#—27#商业3#楼工程，现25#—27#工程基本竣工，至今未办理施工手续。25#—27#楼的工程造价，在工程未开工前，依据业主提供原图楼层为5层、6层、6层，经业主与贵公司双方商定工程造价为1055元/㎡。（车库层及阁楼不计算建筑面积）。实际施工时业主与贵公司给施工方提供新的施工图纸，楼层改为4层、5层、5层，各减少一层。相应工程造价提高，现经施工方与贵公司及业主达成如下协议：一、结算办法。25#—27#楼工程竣工按实结算，经有审计资质部门审计为准，材料价格执行徐州市2011年10月—2012年10月工程造价信息，人工费用调整执行2012年2月1号文件。保温材料按实结算，措施项目，按定额规定计取。试验费，按定额规定计取外，再按实际试验费用计取。审计结果甲方收取12%税费，工程造价不让利。贵公司收到乙方结算书60天内审计结束。否则视为认可此决算书价格按此价格给予结算。二、付款方式：工程竣工验收15日内付工程总款的90%，余额5%一年内分四季度付清，5%的保修金第一年付50%，二年内付清。三、商业3#楼工程。基础变更增加：1、基础增加碎石垫层。2、基础施工图比原图增加54个构造柱及6个楼梯。3、外墙保温工程。4、人工费调整。上述四项按实结算，按政策调整，措施项目，按定额规定计取。试验费，按定额规定计取外，再按实际试验费用计取。经有审计资质部门审计为准，工程签证单未签证的，在7个工作日内签证完毕。

2013年5月10日，泉鑫公司工作人员金东民在***申请的《青泉山庄工程调整项目》上签署意见。具体内容：1、25#、26#、27#楼、商业3#楼工程所有工程量人工费按政策调整。(金东民签署：第1项同意调整)。2、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼、商业3#楼外墙保温项目采用隔离式防水板，按定额结算。按规定取费、税，在经审计结果后按外墙面积每平方米扣除50元，为审计后调整价格。（金东民签署：第2项总包和甲方调整好收取管理费税金，剩余部分归施工方）。泉鑫公司对该项目调整内容不予认可，认为金东民只是公司总技术员，并非项目经理，不能代表该公司对外签订法律文书。

涉案工程经***组织施工，于2013年7月1日竣工验收。泉鑫公司陆续支付了部分工程款并垫付了部分款项。对于已付工程款及垫付款数额，***主张是18927660.95元，泉鑫公司主张是19592165.95元。双方争议的部分为：1、外墙保温部分610550元。2、拆塔吊运输费3000元。3、代领检测单费用2390元。4、验收费用22765元。5、维修费用25800元。

2013年11月28日泉鑫公司收到***结算书8份。但双方就工程款结算产生纠纷，***遂诉至一审法院。

一审审理过程中，双方对涉案工程造价如何确定意见不一致，***主张21#—24#楼按照合同约定包死价加签证变更、调增部分的造价计价，25#—27#及商业3#楼按实结算，甩项扣减；泉鑫公司主张25#—27#按1055元/㎡计算造价，商业3#楼按1130元/㎡计算造价。因对工程造价的计算方式不能达成一致意见，双方均提出按照各自主张申请造价鉴定，在一审法院释明风险后，双方均坚持各自鉴定主张。一审法院遂根据双方申请内容，委托徐州方正会计师事务所有限公司（以下简称方正公司）对涉案工程21#—24#楼签证变更部分、调增部分进行鉴定，25#—27#楼及商业3#楼按实结算，甩项扣减造价进行鉴定；对25#—27#及商业3#楼工程量建筑面积及签证单变更工程量进行鉴定。2015年9月30日方正公司向一审法院出具了初步鉴定报告，一审组织各方当事人进行了质证，针对双方提出的问题，方正公司经过现场勘验、补充鉴定资料等方式，对初步鉴定报告进行了修正，最终出具了徐方鉴（2016）03号鉴定报告。经当事人质证，方正公司又作出了《关于徐州市青山泉镇青泉山庄工程鉴定报告的补充说明》、《关于对2016年12月19日徐州市青山泉镇青泉山庄工程鉴定报告的补充说明的调整》，在此过程中，***与泉鑫公司就商业3#楼按照合同价1150元/㎡计算造价达成一致意见。

另查明，德高公司主张与泉鑫公司之间的工程款已经结清，泉鑫公司不予认可，德高公司对其主张亦未提供证据予以证实。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案工程造价如何确定。2、泉鑫公司的垫付款及已付款数额如何确定。3、***主张的利息如何确定。4、德高公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。

一审法院认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案涉案工程由德高公司开发建设，泉鑫公司承建后又转包给没有施工资质的***施工，故***与泉鑫公司之间的建设工程施工合同系无效合同。同时，该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方当事人均同意对签订了施工合同的工程参照合同约定计付工程价款，不违反上述规定，一审法院予以支持。

一、关于工程造价如何确定的问题。

首先，双方对于21#—24#楼按照合同约定价款800元/㎡计价并无异议，对于商业3#楼按照合同约定价款1150元/㎡计价也无异议，对于25#—27#楼如何计价存在争议。***主张按照其与泉鑫公司的《协议书》约定，应当按实结算。泉鑫公司主张25#—27#楼按1055元/㎡计算造价。对此，由于***对其主张提供了与泉鑫公司签订的《协议书》作为证据，该《协议书》明确约定25#—27#楼按实结算，泉鑫公司以该协议未经德高公司签字认可为由主张协议不生效没有事实和法律依据，且1055元/㎡是泉鑫公司与德高公司之间约定的合同价格，泉鑫公司主张按此价格与***结算也没有合同依据，故一审法院采信***的主张，25#—27#楼应当据实结算工程造价。21#—24#楼及商业3#楼的面积，双方意见一致，21#—24#楼共计13406㎡，按800元/㎡计算，为1072.48万元，商业3#楼面积2230㎡，按1150元/㎡计算，为256.45万元，以上工程合同价部分为1328.93万元。

其次，21#—24#楼、商业3#楼变更、甩项部分、调整部分造价及25#—27#楼造价按照鉴定结论计价。这部分造价中21#-24#楼及商业3#楼主要涉及少量的签证变更，人工费调整、材料费调整和合同价内未施工部分。材料费、人工费调整的依据是***和泉鑫公司签订的《徐州市青山泉镇青泉山庄工程一期施工合同》、《协议书》、《青泉山庄工程调整项目》；合同价内未施工部分分为两部分，一部分是***未施工部分，鉴定部门根据现场勘验情况进行调整，还有一部分是泉兴公司直接安排人员施工的外墙保温。按照方正公司最终确定的鉴定结论，该部分造价为11879323.44元（含21#-24#楼及商业3#楼外墙保温定额价）-273648.57元（21#-24#楼泉鑫公司主张***未施工部分造价）-12841.85元（25#-27#楼泉鑫公司主张***未施工部分造价）=11592833.02元。***对鉴定结论最终无异议，泉鑫公司虽对鉴定结论仍有异议，但鉴定过程中，一审法院数次组织当事人质证，并要求鉴定人员到庭接受质询，对双方当事人提出的异议，方正公司结合当事人质证意见、现场勘验情况，根据专业知识作出了调整。对于泉鑫公司提出的异议，除应当调整范围外，方正公司已经给予书面回复意见。故对鉴定结论，一审法院予以采信。其中检测费75214.7元是***实际缴纳，因按照双方签订的合同，21#-24#楼检测费应由***负担，***也同意负担，但是***提供的发票中有部分无法区分楼号，一审法院酌定***与泉鑫公司各半负担为宜，故上述造价应减去37607.35元，为11555225.67元。因双方均同意该部分造价扣除12%税费，故最终确定的造价为10168598.59元。

关于外墙保温部分，***未实际施工，按照***在《青泉山庄工程调整项目》中的意见，21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#楼、商业3#楼外墙保温项目按定额结算，按规定取费税，在经审计结果后按外墙面积每平方米扣除50元，为审计后调整价格。泉鑫公司工作人员金东民签署：第2项总包和甲方调整好收取管理费税金，剩余部分归施工方。对于金东民该签署意见的真实意思表示，泉鑫公司未能作出说明，结合金东民在和***结算时，确实对外墙保温部分按照50元/㎡扣除造价的事实，以及双方在对同样是按合同包死价结算工程款的商业3#楼明确约定外墙保温按定额结算的事实，一审法院认为应当视为泉鑫公司认同***对外墙保温部分按定额计入总价、然后按50元/㎡扣除外墙保温造价的计算方式。由于21#-24#楼及商业3#楼是固定价，合同价中已经包含了50元/㎡（外墙面积）外墙保温部分的造价，如果再按照定额计入总价，则产生重复计价的问题，故在计算21#-24#楼及商业3#楼造价时应扣除合同价中包含的外墙保温造价，根据鉴定结论，该部分造价为618915.90元。

综上，涉案工程价款应为13289300+10168598.59-618915.9元，共计22838982.69元。

二、关于泉鑫公司的垫付款及已付款数额如何确定的问题，对于已付工程款及垫付款数额，***主张是18927660.95元，泉鑫公司主张是19592165.95元。双方存在争议的是以下几项：

1、外墙保温部分610550元。外墙保温部分非***实际施工，按照双方的约定，由泉鑫公司垫付，然后与***通过扣工程款的方式进行结算。泉鑫公司主张按照其实际支付的外墙保温的工程款进行结算，即18900㎡×74元/㎡=1398600元，***主张按照50元/㎡扣除，并且由于计入工程款的外墙保温面积仅15761㎡，故而应当扣除15761㎡×50元/㎡=788050元，双方的主张相差610550元。***就其主张提供了《青泉山庄工程调整项目》及金东民签字的结算单证明应当按照50元/㎡结算，该结算单上计算扣除的外墙保温款为18900×50元/㎡=945000元。泉鑫公司对《青泉山庄工程调整项目》不予认可，认为金东民是技术人员，无权代表公司对工程价款的签字确认，对金东民签字的结算单亦不予认可。由于金东民是泉鑫公司在施工现场的工作人员，其身份对***是公示的，金东民也确实参与了工程价款的签署、结算等事项，无论泉鑫公司是否给予金东民该权限，对于***来讲，有理由相信金东民能够代表泉鑫公司。况且，金东民签字的结算单与泉鑫公司提供的结算清单的1-12项除外墙保温一项外，从项目、单价、数量、顺序完全吻合，亦可以佐证金东民的结算行为能够代表公司。故一审法院采信***的主张，泉鑫公司应按50元/㎡的价格与***结算。同时，由于计入工程造价的外墙保温面积仅15761㎡，故扣除造价面积只能在此范围之内，泉鑫公司要求按照18900㎡扣除没有依据。综上，***的主张成立，610550元不应作为泉鑫公司的垫付工程款。

2、拆塔吊运输费3000元、代领检测单费用2390元、验收费用22765元，泉鑫公司所提供的仅是其单方记录，无***签字认可，也无其他证据佐证，泉鑫公司要求作为垫付工程款，一审法院不予支持。

3、维修费用25800元。泉鑫公司仅提供了费用明细，不足以证明其主张，一审法院暂不支持从工程款中扣除，泉鑫公司可另行主张权利。

综上，已付工程款一审法院确认为18927660.95元。

三、关于***主张的利息如何计算的问题

1、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。***在本案审理过程中，放弃部分诉讼请求，对利息的计算方式明确为从2013年7月16日起按工程款90%减去已付工程款部分支付利息至还款之日，从2014年7月16日起按工程款5%部分支付利息至还款之日，从2015年7月16日起按工程款5%部分支付利息至还款之日。本案工程除商业3#楼外均对工程款支付时间有明确约定，21#-24#楼工程款的支付时间是工程验收合格后七日内付至80%，总包方收到相关资料备案3日内付至90%，余额5%一年内分四期支付完毕，保修金2年内全额付清；25#-27#号楼约定的工程款支付时间是“工程竣工验收15日内付工程总款的90%，余额5%一年内分四季度付清，5%的保修金第一年付50%，二年内付清。”本案工程竣工验收时间是2013年7月1日，泉鑫公司收到***结算书是2013年11月28日，按照上述约定，一审法院仅支持自2013年12月2日起按工程款90%减去已付工程款部分支付利息至还款之日，从2014年12月2日起按工程款5%部分支付利息至还款之日，从2016年12月2日起按工程款5%部分支付利息至还款之日。

2、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***在庭审过程中同意泉鑫公司按银行同期贷款利率标准计付利息，符合上述规定，一审法院予以支持。

四、关于德高公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，本案工程德高公司系建设方，泉鑫公司在承包后又转包给***施工，庭审中德高公司主张与泉鑫公司的工程款已经结清，泉鑫公司不予认可，德高公司亦未提供证据予以证实，故德高公司应在欠付泉鑫公司工程款范围内对泉鑫公司所欠***工程款承担连带责任。本案审理过程中，德高公司对本案工程款的计价方式不予认可，主张应按德高公司与泉鑫公司之间的约定计算工程价款，由于德高公司和泉鑫公司之间的合同约定与***和泉鑫公司之间的约定不同，而本案处理的是***与泉鑫公司之间的纠纷，故对其该主张，一审法院不予支持。

综上，***的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。涉案工程造价共计22838982.69元，泉鑫公司已付款为18927660.95元，欠付工程款3911321.74元。泉鑫公司应就该欠付工程款的本息承担给付责任。依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、泉鑫公司于判决生效后十日内向***支付工程款3911321.74元。二、泉鑫公司于判决生效后十日内向***支付工程款利息：以1627423.47元为本金，自2013年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；以1141949.13元为本金，自2014年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；以1141949.13元为本金，自2016年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。三、德高公司在欠付泉鑫公司工程款范围内对上述债务承担责任。四、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费68220元，鉴定费150000元，保全费5000元，共计223220元，由***负担89189元，由江苏泉鑫建设发展有限公司负担134031元（其中***预交84031元，由江苏泉鑫建设发展有限公司在给付上述款项时一并给付）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中泉鑫公司提供以下新证据：1、泉鑫公司、德高公司、长广工程建设有限责任公司签订的协议书一份；2、王国荣向泉鑫公司出具的承诺书一份；3、长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）在2016年4月22日开具给德高公司的4500万元工程款发票复印件一份；4、德高公司、长广公司、王国荣签订的补充协议一份，证明一审法院未查明案件事实，泉鑫公司与***不存在建设工程施工合同法律关系，不是本案的适格被告，本案应当追加王国荣、长广公司作为被告，泉鑫公司不应承担工程款付款责任。被上诉人***质证认为，上述证据均不属于新证据，被上诉人施工工程2013年7月1日已经竣工且交付使用，即使后续存在退场与本案没有关联，泉鑫公司在一审中对于被告主体是否适格问题未提出异议。二审中泉鑫公司提供规划管理部门审查意见一份，证明一审法院对于工程款利息起算时间认定错误。被上诉人***质证认为该验收资料与本案没有关联，一审法院认定工程款利息起算时间正确。二审中，泉鑫公司提供涉案工程收款明细材料一组，反映德高公司支付涉案工程款情况。

二审中泉鑫公司还针对一审鉴定结论提出如下意见：1、对于外墙保温部分21号至27号楼、商三工程核减鉴定书中造价计2029243.46元，25号至27号楼外墙保温部分按照58元每平方计入，该工程核增造价计259403.42元。2、25至27号楼土方工程造价应当核减163251.84元，一审鉴定的土方量及回填量计算、综合单价不符合工程实际状况。3、机械塔吊使用应当核减231335.06元。4、材差调整。21号至24号楼应当核减385151.19元，商三工程材料核减100869.89元。5、关于内外墙抹灰中的界面剂造价应当核减125245.90元。6、25号至27号楼、商三工程地坪应当核减36204.48元。7、25号至27号楼烟道核减10459.82元。8、25号至27号楼公共部位抹灰及屋面保温层核减86954.46元。9、对于规费、临时设施费及安全文明基本费因***是个人不应计取，涉及工程量的9%。被上诉人***对于上诉人泉鑫公司提供的上述意见均不予认可。本院二审查明的其他事实与一审一致。

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、上诉人泉鑫公司与***之间是否存在施工合同法律关系？一审程序是否合法？即本案是否应当追加长广公司、王国荣作为本案的当事人？二、涉案工程的工程造价应当如何确定？三、泉鑫公司已付款数额及垫付款数额应当如何确定？四、一审法院认定的工程款利息起算时间是否正确？

关于争议焦点一，本院认为，首先，上诉人泉鑫公司于2012年4月5日与德高公司签订建设工程施工合同，泉鑫公司、德高公司对此均无异议。2011年8月24日，泉鑫公司与***签订了《徐州市青山泉镇青泉山庄工程一期施工合同，该协议加盖泉鑫公司公章，金记强作为泉鑫公司委托代理人予以签字。2013年元月，泉鑫公司与***签订《协议书》一份，该协议金记强代表泉鑫公司签字，一审中***还提供了泉鑫公司授权金记强作为青泉山庄项目部负责人的授权委托书。因此，***订立施工合同的相对方应当认定为泉鑫公司，***与泉鑫公司存在建设工程施工合同法律关系。其次，结合二审中上诉人泉鑫公司提交的与长广公司、德高公司的三方协议书也陈述其2016年3月才正式终止合同，涉案工程已经竣工，泉鑫公司已经参与本案诉讼，王国荣作为见证方在该协议签字，该协议也未提及系王国荣个人分包给***施工或者长广公司分包给***施工，即使存在王国荣以泉鑫公司名义承揽工程的事实，亦系泉鑫公司与王国荣之间的内部法律关系，并不能以此认定***合同相对方为王国荣个人。再者，一审中泉鑫公司对于上述合同、协议公章真实性在一审中并未提出异议，亦未申请鉴定，对于被告主体是否适格问题在一审中也未提出异议。一审代理律师也由其自行出具委托手续，二审中，泉鑫公司陈述系将一审应诉材料没有拆封情形下交由王国荣出资委托律师代理本案，其仅是配合出具手续而已，对于律师发表的代理意见并不知情，该陈述并无证据予以证实且系泉鑫公司对于其诉讼权利的自行处分，其辩称亦有违民事诉讼诚实信用的基本原则。综上所述，本院对其二审中申请对上述合同公章进行鉴定不予支持，对其关于被告主体不适格以及本案应当追加王国荣、长广公司作为被告的主张不予采纳。

关于争议焦点二，第一，关于25号至27号楼如何结算的问题。上诉人泉鑫公司主张应当按照固定价1055元每平方米并扣除管理费及税金12%结算。被上诉人***主张由于人工费、材料费上涨且图纸发生变更因此双方达成按实结算的协议。本院认为，2013年元月，金记强代表泉鑫公司签订协议书，该协议书约定对于25至27号楼进行按实结算，且约定甲方收取12%的税费，金记强作为泉鑫公司授权的涉案工程项目部负责人，该协议应作为双方结算依据。上诉人泉鑫公司主张按照1055元每平方米结算既无合同依据，也无法律依据，对其主张本院不予支持。

第二，关于外墙保温款项如何结算的问题。上诉人泉鑫公司主张一审法院以***提供的《青泉山庄调整项目》及金东民签字的结算单确定的外墙保温工程款错误，上诉人认为应当按照上诉人实际支出的1398600元计算。金东民、纪金强均不是上诉人的员工，无权对公司工程款结算作出决定，且金东民签字内容看不出同意按照50元每平方计算。本院认为，金东民在***报送的《青泉山庄工程调整项目》签字批注，在***报送的并更结算造价汇总予以签收，且在外墙保温施工过程中金东民也作为项目部代表签署报告，作为***一方有理由相信金东民能够代表泉鑫公司处理外墙结算事宜，因此一审法院对于外墙保温部分按照50元每平方米扣除正确。

第三，关于土方工程结算的问题。上诉人泉鑫公司主张应当依据德高公司现场测量的标高进行计算，对此本院认为，土方工程属于隐蔽工程，泉鑫公司主张依据德高公司现场测量标高计算，但该数据系其单方提供，一审审理过程中鉴定机构要求上诉人提供双方认可的原始标高，上诉人未予提供，在此情形下一审鉴定机构根据施工图纸计算土方工程量并无不当，泉鑫公司的该项上诉理由不能成立。

第四，关于机械塔吊费用的问题。泉鑫公司主张25号至27号楼只使用一台塔吊，一审鉴定机构认定1.5台错误，且天数应当按照三栋房子最长定额天数计算。对此，本院认为，上诉人泉鑫公司只使用一台塔吊与定额规定不符，且二审中王国荣也陈述工地有两台塔吊，鉴定机构按照27号使用一台塔吊，25号楼、26号楼共用一台塔吊计算正确，经咨询鉴定人，根据江苏省建设工程计价土建有关问题解释（1）第四条中的第3条中第（1）条的解释说明，25号、26号垂直运输费用在原鉴定金额的基础上应当核减38561.01元，本院予以扣减。

第五，关于材差调整的问题。上诉人泉鑫公司主张本案不应调增材料差价，只应存在扣减。本院认为，一审鉴定机构根据双方施工合同约定结合工程签证单对于材料差价进行调整，泉鑫公司一审中对此提出异议，鉴定机构调整符合双方合同约定，泉鑫公司该项上诉理由不能成立。

第六，关于内外墙抹灰中的界面剂造价问题。上诉人主张一审鉴定机构存在重复计价，25至27号楼实际施工中没有采用界面剂，且抹灰定额中已经包含基层粘结素水泥浆。本院认为，因上诉人在一审中未提供变更签证，一审鉴定机构对其异议未予采纳，本院对其该项上诉主张亦不予支持。

第七，关于25号至27号楼、商三工程地坪造价问题。本院认为，上诉人泉鑫公司一审中未能提供室外地坪的原始标高，一审鉴定机构按照施工图纸计算开挖深度正确。

第八，关于25号至27号楼烟道核减以及公共部位抹灰及屋面保温层的问题。本院认为，一审鉴定机构对于烟道组价按照江苏省定额正常套价，泉鑫公司未能提供变更资料，其要求核减烟道造价理由不能成立。关于公共部分抹灰问题，一审鉴定机构经勘验现场，楼梯间及地下室均刷乳胶漆，泉鑫公司也未提供变更签证，泉鑫公司主张核减该部分造价没有依据，对其主张本院不予支持。

第九，关于规费、临时设施费及安全文明基本费的问题。上诉人泉鑫公司主张因***是个人不应计取。本院认为，***无施工资质，相关施工合同、协议均属无效，但工程验收合格的，应当参照双方合同约定结算，双方合同并未约定不计取上述费用，泉鑫公司该项上诉理由不能成立。

关于争议焦点三，泉鑫公司主张关于拆塔吊运输费、代领检测费、验收费、维修费，虽然没有***认可，但这些费用是客观发生的，应当予以扣除，一审法院认定错误。对于检测费一审法院认定各半负担错误。对此本院认为，拆塔吊运输费、代领检测费、验收费系泉鑫公司单方记录，一审法院未予抵扣正确。关于维修费用，一审法院认定泉鑫公司可以另行主张权利。对于检测费一审法院根据无法区分楼栋的实际情况，认定由双方各半负担并无不当。

关于争议焦点四，本院认为，上诉人泉鑫公司提供的规划管理部门审查意见载明的楼栋与本案楼栋不一致，其主张一审工程款利息起算时点错误依据不足。一审中***已经放弃部分利息的诉讼请求，参照双方合同约定，一审认定已经超过支付期限的保修金计算利息正确。

综上，原审法院查明事实基本清楚，本院对于25号楼、26号楼的垂直运输费进行调整，泉鑫公司的其他上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决主文第三项、第四项；

二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决主文第一项为：江苏泉鑫建设发展有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款3877388.05元。

二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决主文第二项为：江苏泉鑫建设发展有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款利息：以1596883.15元为本金，自2013年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；以1140252.45元为本金，自2014年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；以1140252.45元为本金，自2016年12月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。

一审案件受理费68220元，鉴定费150000元，保全费5000

元，共计223220元，由***负担93220元，由江苏泉鑫建设发展有限公司负担130000元。

二审案件受理费43533元，由上诉人江苏泉鑫建设发展有限公司负担40000元，由被上诉人***负担3533元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　高　洪

审判员　秦岸东

审判员　王　芬

二〇一八年一月二十九日

书记员　万丹丹