某某与某某、江苏泉鑫建设发展有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终2877号

上诉人（原审被告）：***，男，1954年12月2日出生，汉族，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：杨亚威（***之子），男，1982年2月8日出生，汉族，住江苏省邳州市。

被上诉人（原审原告）：闫东风，男，1971年6月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：韩凤云，江苏汇英才律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏泉鑫建设发展有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区兴城西路191号（金缘大厦）919室。

法定代表人：徐世水，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史建国，江苏擎天柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周俊杰，江苏擎天柱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州德高置业有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区青山泉镇镇政府院内。

法定代表人：陈国民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张毅，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人闫东风、江苏泉鑫建设发展有限公司(以下简称泉鑫公司)、徐州德高置业有限公司（以下简称德高公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2018)苏0305民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销徐州市贾汪区人民法院（2018)苏0305民初2300号民事判决，改判上诉人不承担责任。2、一审案件受理费、上诉费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决有误。1、一审判决认定：“泉鑫公司职工金东民要求闫东风变更的工程部分所涉工程款21142元由上诉人承担是错误的，应依法予以纠正。(1)由于闫东风所诉变更工程款21142元系按照泉鑫公司职工金东民的要求所进行的变更。(2)在上诉人诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案中，由于被上诉人闫东风未就以上变更事项提交变更单，导致上诉人在施工工程量鉴定过程中，未就该变更部分进行审计，致使上诉人所诉请求不包含该部分内容。如该部分予以鉴定，上诉人所诉请求将增加该部分内容，相应的泉鑫公司、德高公司在归还款项中，也将同时增加该部分内容。现实中，由于闫东风拒不提交该变更单，导致徐州市中级人民法院和江苏省高级人民法院所判不含该变更部分的工程款项。基于以上事实，被上诉人闫东风的该项诉请不应由上诉人承担。而应当由泉鑫公司、德高公司承担。(3)—审法院对变更水电工程款项部分所判前后矛盾。21-24号楼电表箱，由原设计暗装改为明装，泉鑫公司和德高公司应当对该部分直接承担责任。因变更水电工程部分系基于泉鑫公司的要求而进行的变更，上诉人的水电及土建工程量也应当相应的增加，相应的工程造价同时予以增加。但由于闫东风拒不提交变更单，致使上诉人诉泉鑫公司、德高公司案件对所涉变更部分未进行审计，也不存在扣减问题。工程量增，则工程价加，而本案认定未被扣减而判决上诉人给付闫东风工程款是前后矛盾的，也是错误的。2、泉鑫公司已按徐州市中级人民法院、江苏省高级人民法院的判决履行，但不能认定泉鑫公司、德高公司己不欠上诉人工程款，原审法院的认定是错误的。上诉人与泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案中，因水电部分的变更通知单在闫东风手中而无法提供给法庭，致使该部分水电安装及土建工程款项无法进行鉴定。为了提高诉讼效率，上诉人在庭审中只能要求另案主张。徐州市中级人民法院及江苏省高级人民法院的判决书并没有对该部分工程款项进行处理。原审法院认定泉鑫公司、德高公司不欠上诉人的工程款，剥夺了上诉人就该部分工程款向泉鑫工程有限公司及德高公司主张的合法权利。3、由于一审法院认定事实错误，导致判决结果计算错误，闫东风变更部分的工程款由谁承担界定错误。一审法院判决认定该变更部分工程款21142元由上诉人承担，并自2014年8月1日或2015年8月1日起给付利息无事实与法律依据。—审判决泉鑫公司、德高公司不承担责任是错误的。

二、原审法院程序违法。一审庭审中，上诉人依法申请对变更及未实际施工部分进行鉴定，但一审法院拒不进行鉴定，程序明显违法。

被上诉人闫东风辩称：1、上诉人应当向闫东风支付增量变更工程款21142元。德高公司在一审中陈述，建设工程联系单依据施工流程由德高公司发给总包单位泉鑫公司，加盖德高公司项目部印章，泉鑫公司根据德高公司的建设工程联系单于2013年4月24日签发变更通知单，该通知单上明确增加费用。按照实际增加工程量做造价，该变更通知单加盖泉鑫公司项目部印章，并由泉鑫公司工作人员金东民签字。之后***的技术员刘建远将变更单交给闫东风。故闫东风根据***的直接指令，对增量变更单进行实际施工。2、上诉人及其技术员刘建远对变更情况是知情的。根据上诉人与泉鑫公司施工合同中对于工程变更部分约定由分包单位做好签字及联系单，闫东风作为实际施工人未参与上诉人与泉鑫公司、德高公司的诉讼活动，也不参与上诉人与泉鑫公司、德高公司的工程款结算事宜，更没有义务提供变更单。涉案工程在2013年7月1日竣工验收合格，上诉人工程竣工一年后起诉泉鑫公司、德高公司，历经四年的诉讼中。多次进行鉴定，对工程是否存在增量变更，上诉人更清楚明了。闫东风作为实际施工人，按照上诉人技术员刘建远的要求，对增项施工后有权要求上诉人支付该增项工程款。3、关于上诉人与泉鑫公司、德高公司之间是否还欠付工程款的事实，闫东风并不知情，应由法庭予以查实。如确实存在欠付工程款，泉鑫公司、德高公司应在欠付工程款范围内对承担连带责任。4、一审法院关于逾期利息的计算符合上诉人与闫东风合同约定，以及相关司法解释的规定。5、涉案增量工程量变更是经泉鑫公司、德高公司以及上诉人转交给闫东风，各方对该工程量均无异议。上诉人申请鉴定是拖延诉讼，浪费司法资源，故一审法院不予准许，符合法律规定。综上请求二审法院驳回上诉，对增量部分工程款的承担主体由二审法院查明认定。

德高公司辩称：1、德高公司与闫东风、***没有任何业务和隶属关系，同时德高公司和闫东风、***也没有任何的债权债务关系。德高公司与总包单位的工程款也已经结算完成。因此，将德高公司列为被上诉人错误。上诉人向德高公司主张权利显然错误。2、2018年3月20日徐州市中级人民法院向德高公司下达了《结案通知书》，并在结案通知书中告知：“由泉鑫公司一次性全额支付涉案款4430000元及执行费46700.00元……目前涉案款已发放申请人（即***）。至此，本案件执行已经结案。”因此，本案应该是闫东风与***之间的经济纠纷，与其他任何一方无关。3、2016年4月，德高公司与泉鑫公司及第三方（长广公司）签署了三方协议。该协议约定了德高公司与泉鑫公司之间所签订的“关于青山泉青泉山庄（一期一标段）《建设工程施工协议》”自协议签订之日起自行终止，双方就青泉山庄一期一标段的建筑工程施工承包合同关系终止履行。因此，德高公司就工程款结算不再对泉鑫公司负责。自然更没有向其他人支付任何款项的义务。四、我方与总包单位（长广公司）工程款结算完成。上诉人在未了解德高公司与总包单位的结算情况下，将德高公司列为当事人之一，明显不当。

泉鑫公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，且作出的判决公平、公正。上诉人***的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。1、泉鑫公司与***存在实际施工合同关系。但双方之间的建设工程合同纠纷已全部一次性处理完毕，泉鑫公司也已全部付清工程款。经过徐州市中级人民法院(2014)徐民初字第214号民事判决和江苏省高级人民法院（2017）苏民终420号民事判决。泉鑫公司于2018年3月20日，在徐州市中级人民法院执行局的调解下达成《和解协议书》，并全部履行了上述判决书中的给付义务，向上诉人一次性全额支付了44300000元案款及46700元执行款，同时，徐州市中级人民法院出具了（2018）苏03执80号《结案通知书》。2、依照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予以支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此，泉鑫公司在已经付清工程款的情况下，应当免除泉鑫公司的给付义务。3、原审判决书对案件事实认定准确、公正，且有充分的事实依据。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法庭驳回上诉，维持原判。

闫东风提出一审请求：1、判令***支付闫东风工程款10万元；2、***自工程竣工之日起按同期银行贷款利率支付闫东风本息至履行完毕止；3、泉鑫公司、德高公司承担连带责任。4、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院查明：2012年4月5日，泉鑫公司和德高公司签订建设工程施工合同，约定泉鑫公司承建德高公司开发的青泉山庄一期一标段工程。

2011年8月24日，泉鑫公司与***签订《徐州市青泉山庄工程一期施工合同》，约定由***以包工期、包质量、包安全的形式负责徐州市青山泉镇青泉山庄一期工程21#-24#楼的工程施工。

2011年8月，闫东风进场施工。

2013年1月14日，***（发包方，甲方）与闫东风（承包方，乙方）签订水电安装工程施工合同书，约定一、工程概况：1、工程名称:青山泉镇青泉山庄21#、22#、23#、24#楼，2、工程地点：贾汪青山泉镇，3、承包范围：包工包料；二、甲、乙责任：1、甲方向乙方提供施工图纸及材料使用说明，使用材料需检验合格。2、乙方按图纸严格进行规范施工，保质保量完成施工任务，做好一切施工安全检查工作，在施工过程中违反操作规范，导致安全事故的，乙方承担一切安全事故责任。3、按照图纸要求及规范标准进行施工，验收合格后，分期付给工程款；三、建筑面积计算及工程价价格，建筑面积计算根据业主与总承包签订合同规定计算建筑面积，一到六层面积为13687.90平米，其中阳台计算半面积，车库，阁楼不计算面积；四、结算方式：1、工程价款：经甲乙双方商定每平方米按60元计算工程造价承包给乙方施工，工程造价一次包死，造价为13687.90×60＝82.12万元，2、付款办法：工程竣工验收付至工程总款的90%。计74万元，包括甲供材料，余款5%依据大合同约定工程竣工验收后一年内按四季度同比例付清，余款5%一周年底付50%，两周年内付清；五、施工要求，1、避雷安装必须注意安全，安全责任自负。2、施工时善于管理一切材料及质量问题否则后果自负。3、施工时随叫随到，按照甲方约定时间交工，拖延交工时间，甲方罚款责任自负。4、应把前期施工错误及时纠正，不得影响竣工验收。

2013年3月14日，德高公司工程部出具建设单位工程联系单载明，“青泉山庄”目前已进入工程扫尾阶段，电器安装是小区工程建设中的重要环节之一，电表箱安装原图纸设计为暗转方式，因现场无法满足暗装方式的要求，设计单位变更为明挂安装方式（设计变更单已下发各单位），明挂安装方式如操作不当会留下隐患，因此，要求各施工单位严格按照施工规范施工。务必使明挂电表箱安装周正、牢固、安全，杜绝遗留安全隐患。

2013年4月24日，泉鑫公司金东民出具变更通知单，内容为：“原设计的单元配电箱为暗装，现更改为明装，具体做法参照青泉山庄9#楼为标准。增加费用按实际增加工程量做造价。增加费用归水电施工队所有。”

2013年4月24日，闫东风资质变更单载明，由于单元配电箱由暗装改明装，位移、增加工程量预算每单元用料金额为1922元。2015年2月28日，同意由德高公司审计确认单价，金东民确认签字。

2013年7月，涉案工程进行验收。

闫东风已从***处领取工程款合计764562元。

一审法院另查明，2014年8月11日，徐州市中级人民法院立案受理了***与泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案，***要求泉鑫公司、德高公司支付工程款4724430.6元及利息。该案经徐州市中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审后，进入执行程序，2018年3月20日，徐州市中级人民法院出具（2018）苏03执80号结案通知书，该案执行结案。

一审法院认为：《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案泉鑫公司承包工程后转包给没有施工资质的***施工，***又将水电安装工程分包给闫东风施工，闫东风与***之间的建设工程施工合同系无效合同；该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工验收合格，闫东风要求参照合同约定支付工程价款，应当予以支持。

1、关于闫东风主张的合同内工程款数额问题，根据闫东风提供的水电安装工程施工合同书第三条约定，建筑面积计算根据业主与总承包签订合同规定计算建筑面积，一到六层面积为13687.90平米，徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第214号民事判决书、江苏省高院（2017）苏民终420号民事判决书已经认定双方签订的协议系按实结算的协议，***辩称应当据实结算，应当予以支持。合同第四项约定包死价工程款为82.12万元，系双方对结算方式的一种约定，闫东风与***签订的水电施工合同，实质是固定单价合同，即按60元/㎡计算，根据***提供的工程造价鉴定报告书记载的面积，闫东风主张的合同内总工程款数额为804360元（13406㎡×60元/㎡）。

2、关于施工过程中工程量增加的问题，闫东风提供了金东民出具的变更通知单及变更单，金东民的身份已经生效判决确认为泉鑫公司工作人员，对工程量增加的事实该院予以采信，***辩称对工程量增加的情况不知情，但在***诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案中，***主张的工程款已经在工程造价鉴定报告书中计算，且未被扣减，故对闫东风主张的该笔工程款费用21142元，该院予以支持。

3、关于***辩称的闫东风未按约定安装太阳能管道，应当按照鉴定报告书扣除19935.5元安装费用的问题，闫东风认可太阳能管道没有安装的事实，但主张系应泉鑫公司金东民的要求未安装，没有相应证据证实，对太阳能未安装的费用，该院予以扣减。关于扣减的数额，因***主张扣减的19935.5元系按照***和泉鑫公司签订的合同约定的价款进行扣减，该约定对闫东风不具有合同约束力，参照鉴定报告书的意见，对***主张扣减的金额予以下浮12%后再予以扣减，金额为17543.24元[（19935.5元×（1-12%））]。

4、关于***辩称的节能灯被安装成白炽灯、弱电箱及过电箱没有安装、电表箱改为明装应扣除相关费用的问题，根据***提供的鉴定报告，在***与泉鑫公司、德高公司的结算中，泉鑫公司均没有对上述费用作相应扣减，***辩称应扣减上述费用，该院不予支持。

5、关于已付款问题，闫东风与***对已付款594300元均无异议，该院予以确认，对***主张的闫东风领取的170262元电料款闫东风持有异议，针对该异议，***提交了闫东风书写的领取21-24号工程电料款的证据，该院予以采信，***主张扣减上述款项，该院予以支持，***已付闫东风工程款764562元（594300元+170262元），故闫东风主张的工程款计算为43396.76元(804360元+21142元-17543.24元-764562元)。

6、关于闫东风主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案合同未对逾期付款约定利息，故闫东风要求***按中国人民银行同期贷款利率支付利息，该院予以支持。合同约定工程竣工验收付至工程总款的90%。余款5%依据大合同约定工程竣工验收后一年内按四季度同比例付清，余款5%一周年底付50%，两周年内付清。故闫东风主张的利息分段计算，分别以21698.38元（43396.76元×50%）为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月1日起计算至实际给付之日止；以21698.38元（43396.76元×50%）为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止。

7、关于泉鑫公司、德高公司的责任承担问题，泉鑫公司承包工程后转包给没有施工资质的***施工，***又将水电安装工程分包给闫东风施工，闫东风要求***给付工程款及相应利息，应当予以支持。泉鑫公司提交了徐州市中级人民法院民事判决、江苏省高级人民法院民事判决书、执行和解协议书、执行裁定书，泉鑫公司、德高公司已不欠***工程款，闫东风要求泉鑫公司、德高公司承担连带责任，没有依据，该院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付闫东风工程款43396.76元；二、***于判决生效之日起十日内向闫东风支付利息（分别以21698.38元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月1日起计算至实际给付之日止；以21698.38元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年8月1日起计算至实际给付之日止）；三、驳回闫东风的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由闫东风负担1150元，由***负担1150元。

二审期间上诉人***向本院提交下列证据：证据一、照片三张，拟证明电表箱由暗装改为明装的实际施工事实，与闫东风提交的变更单是一致的，同时证明该变更单的变更部分对***的土建的部分的工程量也加大了。原设计是暗装，预留洞口，因泉鑫公司的变更单改为明装，将预留洞口堵上，并抹灰，刷墙漆，搭建平台。

证据二：徐州方正会计师事务所有限公司的证明一份，拟证明在***诉泉鑫公司和德高公司施工合同纠纷一案，受徐州市中级人民法院的委托，委托徐州方正会计事务所对工程款进行鉴定，徐州市中级人民法院审理的纠纷一案没有对该变更部分工程款进行鉴定,之前的案件中没有该变更单，变更单一直在闫东风手中。

证据三：江苏省高级人民法院（2017）苏民终420号民事判决书、执行和解协议书复印件，拟证明***在徐州市中级人民法院强制执行泉鑫公司和德高公司时与泉鑫公司达成执行和解，根据和解的内容,***与泉鑫公司以4430000元对判决书的债权债务一次性了结，并不代表***与泉鑫公司、德高公司的债权债务全部了结的事实。

证据四：徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2951号之一民事裁定裁定书，拟证明闫东风诉***案件中出示了变更单，***根据变更单向徐州市贾汪区人民法院起诉了泉鑫公司和德高公司。该案现在属于中止诉讼阶段，本案一审判决认定泉鑫公司、德高公司不再欠***的工程款，直接影响了该案的审理。

经质证，闫东风对证据一的真实性无异议，该增量工程变更确实变更，对上述其余证据的真实性均无异议，证明目的由法庭核实。泉鑫公司对证据一的真实性无异议，但认为证明效力无法达到上诉人的证明目的，理由如下：在泉鑫公司与德高公司的招标控价量中已经包含了施工图纸，审计结果也包含了全部水电工程造价，没有扣除***或闫东风未施工的部分，例如室内热水管安装、三网公司网络箱、电路箱未施工的工程量，图纸中未施工的工程量也全部进行了决算。在鉴定的时候有些工程量没有施工也进入了审计决算，只相应扣除屋面太阳能热水管。原审中闫东风提供的三份工程联系单中工程量并没有发生扣除，也没有增加的变更。依据有关工程决算规定，工程变更单、工程联系单是不能直接进入工程决算的。对于证据二徐州方正会计师事务所有限公司出具的证明真实性、合法性、关联性均不认可，且不属于新证据，泉鑫公司向一审法院提交的审计报告中已经包含了相应的工程量的造价。对证据三真实性无异议，执行和解协议书所依据生效判决驳回了***的其他诉讼请求，所以泉鑫公司与***已经没有施工合同工程款纠纷。对证据四徐州市贾汪区人民法院的民事裁定书的真实性、合法性无异议，但与本案并没有直接关系。德高公司因为已经将涉案工程款与总包单位结算完毕，因此对这些证据均不认可。

本院认为，泉鑫公司虽然对徐州方正会计师事务所有限公司出具的证明真实性有异议，但该证明加盖了徐州方正会计师事务所有限公司印章，且徐州方正会计师事务所有限公司系***诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案中鉴定报告的鉴定机构，故该证据与本案有关联性，本院予以确认。上诉人提交的其他证据，双方当事人对真实性无意义，本院亦予以确认。

本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明：2019年5月23日，徐州方正会计师事务所有限公司出具证明一份，载明：根据（2014）徐中法鉴委字第00278号司法鉴定委托书的委托目的和要求，我公司对徐州中级人民法院受理的***与泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同肌肤恩一案进行鉴定，于2016年4月28日出具了鉴定报告，***与闫东风签订的水电安装工程施工合同书及变更单（2013.4.24），在鉴定过程中未见到此份材料，我公司出具的鉴定金额也不包括此部分的工程价款。

本院认为：首先，根据***举证的照片以及庭审中的陈述，***对闫东风施工过程中工程量增加的事实，并无异议。2013年4月24日的变更单系针对涉案工程中水电项目的变更，而涉案工程的水电安装工程系由***分包给闫东风施工，故***应当对该部分工程款承担付款责任。

其次，在***诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，***未提交涉案2013年4月24日的变更单，泉鑫公司亦未提交该变更单，徐州方正会计师事务所有限公司出具证明亦载明鉴定金额也不包括此部分的工程价款。故可以认定涉案变更单所载明的工程款，不包含在***诉泉鑫公司、德高公司建设工程施工合同纠纷一案的审计报告中。

再次，虽然一审法院认定泉鑫公司已不欠***工程款，并判决泉鑫公司、德高公司在本案中不应承担责任，没有事实与法律依据。但鉴于闫东风作为权利人未对此提起上诉，且***已就涉案工程未结算的部分工程款另行起诉泉鑫公司，故本院对一审判决结果不做调整。

最后，本案工程款的认定无需通过审计确定，一审法院对***的鉴定申请不予准许，并无不当。***未按合同约定支付工程款造成闫东风利息损失，一审法院支持闫东风的利息诉请，有事实与法律依据。

综上，一审法院判决结果正确，本院予以维持。依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单德水

审判员　　曹　辛

审判员　　孟文儒

二〇一九年十二月十二日

书记员　　张冉冉