中某某公司与河南隆某某公司、安阳某某保健院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫05民终4979号 上诉人（原审被告）：中某某公司，住所地：江苏省无锡市宜兴市。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宜兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宜兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***某某公司，住所地：河南省安阳县。 法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，大沧海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安阳某某保健院，住所地：河南省安阳市。 法定代表人：***，职务：院长。 委托诉讼代理人：***，河南安昌律师事务所律师。 上诉人中某某公司（以下简称中某某公司）因与被上诉人***某某公司（以下简称***某某公司）、安阳某某保健院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2023）豫0503民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月20日立案后，依法适用独任制进行了审理。上诉人中某某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***某某公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人安阳某某保健院的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中某某公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回***某某公司对中某某公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由***某某公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、关于案涉项目工程，一审法院认定***某某公司系实际施工人缺乏事实和法律依据。实际施工人，是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。包括：（1）无效合同的承包人；（2）转包合同的承包人；（3）违法分包合同的承包人；（4）缺乏相应资质而借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同工的单位或者个人。本案中***某某公司仅提供了其与上诉人签订的《协议书》一份，并未提供发放工资凭证，购买材料合同与支付凭证，租赁设备合同与支付凭证，会议纪要、函件、签证单、结算等。上诉人参与了案涉项目的招投标工作，以及施工过程中的沟通交流工作，***某某公司在一审中并未提供与案涉合同相关的发放工资凭证，购买材料合同与支付凭证，租赁设备合同与支付凭证，会议纪要、函件、签证单、结算等，一审法院在庭审过程中并未审查上述证据材料，现有证据无法证明***某某公司系案涉工程适格的实际施工人，一审法院草率地认定***某某公司为实际施工人明显不妥。二、关于案涉项目，上诉人并非是从中赚取差价，双方《协议书》中约定的金额即为双方结算后的金额。在案涉项目工程中，所有的招标资料均是由上诉人准备，上诉人的外挂业务员全程参与案涉工程的招标工作。***某某公司在一审的庭审中认可：***拿着上诉人的资质和***某某公司一块参加投标取得工程。***某某公司在项目施工过程中，上诉人委派外挂业务员***负责沟通和对接，发挥了一定的作用。因此一审法院按照上诉人与安阳某某保健院之间的《建设工程施工合同》载明的工程款金额来认定上诉人与***某某公司之间的工程款金额显然是缺乏事实和法律依据的。上诉人与***某某公司签订《协议书》系双方的真实意思表示目的为确认最终的结算价格，并非是将中标项目全部转包给***某某公司的意思表示，否则签订的应该为“转包合同”、“承包合同”之类。***某某公司在一审的庭审过程中，陈述；“我们和***约定，上诉人取得这个工程后，给***和上诉人10%的管理费。”《协议书》载明的金额与***某某公司在一审的庭审中自认的金额相对应，可见上诉人并非是从中赚取差价。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”一审法院认定上诉人与***某某公司之间的《协议书》无效，又认定***某某公司与上诉人之间存在事实上的建设工程合同关系，且建设工程经验收合格。那么，本案判决用于参考的合同应该为上诉人与***某某公司之间的《协议书》，即上诉人与***某某公司之间的工程款结算应当以《协议书》中载明的金额，即1103764元来认定。三、***某某公司仅能基于《协议书》中未付款项向上诉人主张权利，付款条件未成就，且安阳某某保健院应向上诉人支付的未付款项足以覆盖***某某公司对上诉人的债权。《协议书》载明上诉人与***某某公司约定的最终结算金额为1103764元，已支付款项为896693.8元，剩余未付款项为207070.2元。关于上诉人与***某某公司之间的工程款的结算方式，上诉人与***某某公司实际上是以“背靠背”的付款方式付款，即上诉人在收到安阳某某保健院付款的款项后，再由上诉人向***某某公司支付。案涉《协议书》虽然未有明确的付款方式及时间的约定，但是根据一审庭审过程中上诉人提供的付款凭证可以证明双方确实是以“背靠背”的方式付款，即在安阳某某保健院向上诉人付款前，***某某公司无权要求上诉人向其付款。在安阳某某保健院向上诉人付款后，上诉人均有按照付款习惯向***某某公司支付相应的款项。截止目前，安阳某某保健院欠上诉人的款项为275965元，上诉人欠***某某公司的款项为207070.2元，上诉人未向***某某公司付清款项的原因系安阳某某保健院的款项未全部向上诉人支付完毕，安阳某某保健院在庭审中亦对上述未付款项进行了确认。因此***某某公司在安阳某某保健院未将上述款项支付给上诉人时，无权向上诉人要求付款。 ***某某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。1、***某某公司是本案工程实际施工者。上诉人中标安阳某某保健院儿科综合楼600㎡/d医院污水处理工程。上诉人将工程全部转包给我公司，双方签订《协议书》。该工程从投标到施工，直至验收都是我公司参与，本案工程款理应属于我公司，而非上诉人。2、关于本案工程价款问题。（1）案涉工程包括两部分：化粪池施工和污废水处理设备，即一块是土建施工，一块是污废水处理设备。这在招标文件和图纸中均有体现，本案工程价款总额为1379705元。（2）我公司城建的全部工程项目，不仅有化粪池施工，还有污废水处理设备。我公司与中某某公司之间的协议仅是化粪池施工协议，承包内容也仅限于化粪池施工，价款为1103764元，不包括污废水处理设备款。两部分的工程总价款是1379705元。（3）关于中某某公司上诉状中提到的“***”，本案招标投标期间，我公司与***之间是合作关系。在投标过程中，***要退出，我公司与***口头约定，其退出，给其10%的好处费。这是我公司与***之间的口头约定，与上诉人之间没有关系。在本项目投标期间，是***出面借用上诉人的一套手续，根本不存在上诉人称的***是外挂业务员和管理费问题。上诉人没有理由截留我公司的工程款，因此，本案的价款是1379705元。3、本案工程已经由安阳某某保健院使用五年之久，该工程并在2019年5月9日取得城镇污水排入排水管网许可证，在2020年8月27日取得排污许可证。我公司至今未取得工程款，依照法律规定，本案已到支付节点，上诉人应当将截留的工程款支付我公司。 安阳某某保健院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。 ***某某公司向一审法院起诉请求：1、判令被告中某某公司支付原告工程款483,011.2元；2、判令被告安阳某某保健院在未付工程款范围内承担责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月27日，江苏兆盛环保集团有限公司（后变更名称为中某某公司）中标被告安阳某某保健院儿科综合楼600m3/d医院污废水处理工程，中标范围为安阳某某保健院儿科综合楼600m3/医院污废水处理工程，包括化粪池工程与污废水处理工程两部分。2016年1月15日，被告安阳某某保健院与江苏兆盛环保集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：安阳某某保健院儿科综合楼600m3/d医院污废水处理工程；承包范围：安阳某某保健院儿科综合楼600m3/d医院污废水处理工程；合同价款：总价款为1,379,705元，采用固定总价方式确定。工程款（进度款）支付：土建工程完成后支付到合同总价的40%，一体化设备进入现场总工程完成施工后付至工程总价的80%，环保局验收合格后付至合同总价的95%，剩余5%质保金于第二年质保期满后全部结清。工程质量保修期：从工程实际竣工之日算起，土建工程2年，电器管线、上下水管线安装工程2年、一体化整体设备5年。2016年2月25日，江苏兆盛环保集团有限公司与原告***某某公司签订《协议书》，协议约定工程名称：安阳某某保健院儿科综合楼600m3/d医院污废水处理工程；工程内容：安阳某某保健院儿科综合楼600m3/d医院污废水处理工程化粪池工程；承包范围：安阳某某保健院儿科综合楼600m3/d医院污废水处理工程化粪池工程；合同价款：1,103,764元。庭审中，两被告均认可原告承建的是被告中某某公司从被告安阳某某保健院承包的全部工程。之后，原告进行了工程建设与安装，完成了《协议书》约定的污废水处理工程、化粪池工程建设，被告安阳某某保健院于2019年5月9日和2020年8月27日取得了排污许可证，现工程和设备已投入使用。另查明，被告安阳某某保健院分别于2016年4月26日、2016年5月17日支付给被告中某某公司工程款551,882元、551,858元，共计支付1,103,740元，扣除5%的质保金68,985.25元，剩余206,979.75元未支付。被告中某某公司分别于2016年4月29日、5月24日支付给原告工程款496,693.8元、400,000元，共计896,693.8元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。结合本案，江苏兆盛环保集团有限公司（中某某公司）在取得中标工程后，不进行施工建设，而是将中标项目整体转让给原告，并从中赚取中标工程与转让工程之间的价差，违反了法律强制性规定，江苏兆盛环保集团有限公司（中某某公司）与原告***某某公司签订的《协议书》无效，原告作为实际施工人进行了中标项目污废水处理工程与化粪池工程的建设施工，工程并已实际投入使用，中标工程的全部价款1,379,705元应由原告享有，对被告中某某公司辩称按照1,103,764元结算工程款的意见不予采纳，对原告主张被告中某某公司支付工程款的请求，一审法院予以支持，原告同时负有开具发票的义务。原被告均未提供竣工验收证据，无法确定保修期起算时间，即使按照保修期自2020年8月20日取得排污许可证开始起算，保修期尚未全部到期，对原告主张质保期工程款68,985.25元的诉请不予支持，原告可待质保期到期后另行主张。扣除掉原告已收到的工程款896,693.8元和质保金68985.25后，被告中某某公司应当支付原告工程款为414,025.95元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告对被告安阳某某保健院发包的项目进行了全部施工建设，原告与江苏兆盛环保集团有限公司（中某某公司）签订的《协议书》系无效合同，原告即为案涉工程的实际施工人，因此，对原告主张被告安阳某某保健院在欠付工程款范围内承担责任，一审法院予以支持，对被告安阳某某保健院辩称原告无权向其主张权利的意见不予采纳。关于被告安阳某某保健院辩称原告起诉超过诉讼时效的问题。原被告均未提交结算书、付款协议书等用以证明被告应付工程款的数额及应付工程款时间相关证据，现保修期尚未届满，不能认定原告怠于行使权利，故对被告安阳某某保健院的答辩原告起诉超过诉讼时效的意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款、第九百七十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第四十三条的规定，判决：一、被告中某某公司于本判决生效之日起十日内支付原告***某某公司工程款414,025.95元，被告安阳某某保健院在欠付工程款206,979.75元的范围内承担对原告的付款责任，被告安阳某某保健院直接支付给原告的，相应减少被告中某某公司的应付金额；二、驳回原告***某某公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,273元，由被告中某某公司负担3,663元，由原告***某某公司负担610元。 二审中，当事人均未提交新证据，本院查明的基本事实与一审法院查明的一致。 本院认为，中某某公司对其与***某某公司签订的《协议书》本身不持异议，一审庭审中，认可其从安阳某某保健院承包的全部工程，实际全部由***某某公司完成，上诉却又主张***某某公司不是适格实际施工人，该上诉理由显然不能成立。中某某公司通过招投标取得中标工程（图纸目录包括1、化粪池施工图纸2、污废水处理平面图），将中标工程整体转包给***某某公司，一审认定转包合同无效，以***某某公司完成了全部工程（包括化粪池工程与污废水处理工程两部分）的实际施工为由，认定***某某公司有权按中标工程的全部价款获取工程款并无不当。安阳某某保健院作为发包方，一审已判决安阳某某保健院在欠付工程款的范围内对***某某公司承担付款责任，中某某公司仍以安阳某某保健院未支付完案涉款项为由，主张不应付款的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人中某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7510元，由上诉人中某某公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年十一月二十九日 法官助理*** 书记员*** 1