上诉人南京市溧水区第二建筑装饰工程有限公司第二分公司与被上诉人某某、原审被告南京扬子检修安装有限责任公司确认劳动关系纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏01民终8511号

上诉人（原审被告）：南京市溧水区第二建筑装饰工程有限公司第二分公司，住所地江苏省南京市溧水区和凤镇双牌石北大街**。

负责人：***，南京市溧水区。

委托诉讼代理人：**，江苏六骏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年4月20日生，汉族，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：**，江苏金长城律师事务所律师。

原审被告：南京扬子检修安装有限责任公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区乙烯大道**。

法定代表人：***，南京扬子检修安装有限责任公司董事长。

委托诉讼代理人：***，女，1973年2月8日生，汉族，南京扬子检修安装有限责任公司员工，住江苏省南京市沿江工业开发区。

上诉人南京市溧水区第二建筑装饰工程有限公司第二分公司（以下简称溧水二建二分公司）因与被上诉人***、原审被告南京扬子检修安装有限责任公司（以下简称扬子公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人溧水二建二分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：1.根据确认劳动关系举证责任的规定，***应当对其与溧水二建二分公司存在劳动关系承担举证责任。因***提供的出入证、考勤表、安全培训卡等证据上没有溧水二建二分公司的印章，由此不能认定溧水二建二分公司与***存在劳动关系。2.***在南京市六合区大厂扬子石化化工厂从事的脚手架搭拆项目，是扬子公司与南京市溧水区第二建筑装饰工程有限公司（以下简称溧水二建公司）签订合同的检修项目，***个人承包了该项目，挂靠在溧水二建公司。***与溧水二建公司有口头承包协议，并上交管理费。所有的工人都由***个人雇佣，工人的招用、工资的发放及管理均由***个人负责，与溧水二建二分公司无关，其设立只是为了进账或转账方便。溧水二建二分公司不是检修项目合同的当事人，也从来没有因此招收过任何员工。由此能够确定溧水二建二分公司与***之间不存在事实劳动关系。3.检修项目合同明确表明***是溧水二建公司的职工，系架子工，并不是溧水二建二分公司的员工。***系溧水二建公司的委托代表人，不能由此认定是溧水二建二分公司的代表，而且溧水二建二分公司并不具备施工资质，也没有安全生产许可证，不具备用工资质。但一审法院认定***为溧水二建二分公司的代表，并根据溧水二建二分公司的经营范围确认与***存在事实劳动关系，实属事实认定错误。4.根据***的上班时间，***2017年2月10日受雇于**新，其间曾于2017年7月15日辞职离开，4个月后又受雇于***。对此一审法院仍认定为处于劳动关系存续状态，实属事实认定错误。5.一审法院认为是否形成劳动关系以是否接受用人单位的管理等因素判断。根据***的上班记录，其上班具有随意性、临时性，从来不遵守任何管理制度，也并不接受***的管理，想来上班就来，想不上班就可以不来，上一天班拿一天工资。一审法院不顾以上事实，认定双方之间存在事实劳动关系，无事实和法律依据。6.一审法院认定二者事实劳动关系的存续时间为2017年2月10日至2018年11月30日，对此溧水二建二分公司不予认可。故提起上诉，请求发回重审或在查明事实的基础上依法改判。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告扬子公司述称，本案与其无关，其不参与。

***向一审法院起诉请求：确认其与溧水二建二分公司于2017年2月10日至2018年11月30日期间存在劳动关系。

一审法院认定事实：2018年2月27日，扬子公司与溧水二建公司签订检修项目合同，将化工厂各装置检修用脚手架搭拆项目，发包给了溧水二建公司，***作为溧水二建公司的委托代表人签字。***在该项目从事架子工工作。2018年8月23日，***在拆除脚手架时受伤，后被送往医院治疗。2018年8月30日，南京江北人民医院出具医学诊断证明书，初步诊断***为右侧第6肋骨骨折，建议休养三个月。2018年11月28日，***向溧水二建二分公司和***发出了解除劳动关系并要求依法支付各项赔偿金的通知书。

2019年4月30日，***向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月13日，该仲裁委作出宁新区劳人仲案字〔2019〕第358号仲裁决定书，决定终止对该案的审查。***遂向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应从劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分以及劳动者与用人单位是否直接存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。本案中，***、溧水二建二分公司对证人吕某,张某,4的证言予以认可，一审法院依法予以确认。证人吕某,4的证言，证实了***于2017年2月10日由***组织到涉案项目从事架子工工作，工资由***从***处领取后向***发放。***工作至2017年7月15日离开，后于2017年11月3日再次回到涉案项目工作，之后的工资由**新直接发放。证人张某,4的证言，证实了***的日常工作管理由***负责。***系溧水二建二分公司负责人。另外，***作为溧水二建公司委托代表人，在与扬子公司签订的检修项目合同中签字，且检修项目合同附件6用工名册中明确载明，***系项目经理，***系架子工。故应当认定***代表溧水二建二分公司。溧水二建二分公司的经营范围包括：“二级土木工程建筑、装潢；保温、防腐工程安装；管道、机械设备、电器仪表安装及维修……”。***在涉案工程项目从事架子工工作，系工程安装类，属于溧水二建二分公司的经营业务范围。***的工资由***发放，日常工作接受***的管理，应当认定***与溧水二建二分公司存在事实劳动关系。关于劳动关系的存续期间，***主张为2017年2月10日至2018年11月30日，溧水二建二分公司抗辩称，劳动关系终止时间应当为***受伤之日，即2018年8月23日。一审法院认为，***自2017年2月10日工作至2017年7月15日离开，后于2017年11月3日再次回到涉案项目工作至2018年8月23日受伤之日止。2017年7月15日至2017年11月2日，***与溧水二建二分公司双方均未解除劳动关系，双方的事实劳动关系应当认定为存续状态。***于2018年11月28日发出解除劳动关系的通知书，溧水二建二分公司认可于2018年11月30日收到。因此，***要求确认与溧水二建二分公司于2017年2月10日至2018年11月30日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：***与溧水二建二分公司于2017年2月10日至2018年11月30日期间存在劳动关系。

二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审期间，***陈述，其通过熟人介绍到溧水二建二分公司工作，***是该分公司的老板。其一开始去的便是溧水二建二分公司的办公区，且五六十个工人都住在大院子里，还有门牌、宣传语都写的是溧水二建二分公司的名称，其与溧水二建公司没有关系。溧水二建二分公司认可****涉期间住在南京市六合区和平社区唐国寺7号，***陈述该地址是溧水二建二分公司的实际经营地，溧水二建二分公司未提出异议。

国家企业信用信息公示系统显示，2016年6月3日变更公司名称前，上诉人的名称为南京市溧水县第二建筑装饰工程公司第二分公司。上诉人对此予以认可。

以上事实，有检修项目合同、出入证、安全培训卡、特种作业操作证、考勤记录卡、工资记录表、南京江北人民医院医学诊断证明书、CT报告单、出院记录、病假证明、关于解除劳动关系并要求依法支付各项赔偿金的通知书及快递面单、银行进账单、考勤表、证人证言以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案的二审争议焦点为：溧水二建二分公司与***于2017年2月10日至2018年11月30日期间是否存在劳动关系。具体涉及两个方面：1.双方之间是否存在劳动关系；2.若存在，双方劳动关系的存续期间。

关于双方之间是否存在劳动关系问题。本院认为，判断双方当事人之间是否存在事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，案涉项目的合同签订一方虽列明为溧水二建公司，但合同尾部载明的开户银行是溧水二建二分公司的账号，结合双方当事人的陈述，可以认定，案涉检修项目的实际施工方并非溧水二建公司，而是溧水二建二分公司。***被溧水二建二分公司负责人**新录用后，住在该分公司的场所，日常接受***及该分公司的管理，并在该分公司承接的项目中从事架子工工作，领取劳动报酬。溧水二建二分公司与***之间符合事实劳动关系的特征。溧水二建二分公司上诉主张***系***个人雇佣，与其无关，证据不足。至于溧水二建二分公司是否具备施工资质、是否具有安全生产证，与本案处理的双方之间是否存在劳动关系并无关联，本院不予理涉。一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以支持。

关于双方劳动关系的存续期间问题。该争议焦点主要涉及2017年7月15日至2017年11月2日期间，***属于离职还是请假。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因溧水二建二分公司未提供证据证明该期间双方之间已经解除劳动关系，依法应承担不利后果。一审法院认定双方于2017年2月10日至2018年11月30日期间存在劳动关系，亦无不妥，本院予以支持。

综上所述，溧水二建二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人溧水二建二分公司负担，本院免予收取。

本判决为终审判决。

审判长*民

审判员***

审判员***

二〇一九年十二月二日

书记员顾欢