某某、深圳某甲公司劳动争议二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫13民终2545号 上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1976年9月22日出生，汉族，住河南省南阳市。 上诉人（原审被告、并案原告）：深圳某甲公司，住所地：深圳市南山区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1992年2月4日出生。 上诉人***与上诉人深圳某甲公司为劳动争议一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2023）豫1303民初11235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求依法改判深圳某甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金的剩余未支付部分231803.43元，支付承诺工资与实际工资之间的差额部分88367.98元，支付周末、节假日加班工资216015.34元和未休年休假工资121640.31元，支付医疗保险损失10761.6元、公积金损失57743.5元、失业金损失17332元，支付2023年9月份工资8223.14元、10月份工资4111.57元。事实和理由：1、公司撤销南阳服务站属于虚假撤站，该撤站行为是为了逼迫***离职，属于公司主观上的恶意操作，不属于合同约定及劳动法规定的客观情况。***从未拒绝调岗，也曾要求公司继续履行合同，南阳市还有邓州、西峡两个服务站，去平顶山站报到并不具有客观必要性，公司把***调岗到平顶山市，属于用人单位单方面跨市调岗，属于歧视性调岗、违法调岗，撤南阳服务站后***异地上下班回家的距离来回超过300公里，极大增加***的时间和金钱成本，公司并未提供更明显优厚的待遇，实际上属于变相降低薪酬和劳动合同约定条件，明显违反劳动法。在双方没有协商一致的情况下公司单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金，***在公司工作20余年，承诺调岗后的月收入为8223.14元，解除合同前12个月的月均收入也应是8223.14元，故深圳某甲公司应按照月工资8223.14元的标准支付违法解除劳动合同赔偿金的剩余未支付部分231803.43元；2、2019年4月至2020年11月***任南阳2站主任时的月均收入为8223.14元，***于2020年10月从服务站主任调岗为工程师时，片区经理***代表公司与***协商时承诺调岗后***的收入不低于***任南阳2站主任时的收入，该收入承诺系双方协商后的结果，应视为劳动合同的变更，深圳某甲公司应支付2020年11月1日至2023年8月31日期间承诺收入与实际收入间的差额88367.98元；3、一审认定自2006年开始深圳某甲公司的维修、外勤、管理岗位实行不定时工作制与事实不符，该公司提交的批复文件不具有真实性，该不定时工作制是无效的，一审中***提交的证据足以证实***周末加班258天，节假日加班38天，公司从未支付过加班工资，深圳某甲公司应支付周末、节假日加班工资216015.34元；4、未休年假工资属于劳动报酬范畴，深圳某甲公司从未支付过未休年假工资，因此2021年之前的未休年假工资应作为欠薪，并未超过仲裁时效。公司的年休假可以三年内跨年度安排，2021年至2023年剩余未休年休假为17天，公司出具的解除劳动通知函上显示的未休年假安排并未落实，也未征得本人同意，一审认定2021年之后休假已休完的认定有误，与事实不符。***入职以来享有带薪年休假173天，累计请假42天，剩余未休年假131天，深圳某甲公司应支付未休年假工资121640.31元；5、公司欠缴医疗保险费57个月，***需要自己缴纳，造成***财产损失，深圳某甲公司应支付医疗保险损失10761.6元。公司为***缴纳公积金时是按照基本工资的一定比例缴纳，而不是按照本人上一年度月平均工资缴纳，且2003年到2010年4月期间没有缴纳，根据法律规定，个人公积金账户内的资金属于员工个人财产，深圳某甲公司应支付住房公积金损失57743.5元；6、5567元欠款早已被公司抵扣，一审认定***尚欠公司5567元借款的认定错误；7、***实际工作到2023年10月16日，深圳某甲公司应支付2023年9月份工资8223.14元及2023年10月份工资4111.57元。 深圳某甲公司辩称：1、2023年8月，我公司因生产经营管理需要对华中某某公司片区、郑州片区和豫南片区城市运营中心和服务站进行撤并调整，其中***所在的华中某某公司辖区南阳服务站裁撤并入平顶山运营中心。南阳服务站被撤是我公司根据市场经营变化作出的整体安排，属于我公司正常行使经营管理权的范畴，不违反法律规定。南阳服务站裁撤并入平顶山运营中心后，工作场所发生变更导致***失去工作条件，其所在的岗位不存在，属于因客观情况发生变化导致原合同无法履行。我公司为继续履行与***的劳动合同，通知***到平顶山**道重新安排工作，但经我公司多次通知、协商，***均不去报道，实质上等同于***不同意再继续履行劳动合同，我公司在此情况下根据劳动合同约定解除与***的劳动合同不属于违法解除，且我公司已按照***在我公司的工作年限依法向***支付了经济补偿金并额外支付一个月的工资，我公司无需向***支付赔偿金；2、双方于2019年5月1日签订书面变更劳动合同协议，***从片区经理调整为南阳服务站主任，约定月工资变更为4300元。2020年11月1日，因南阳的两个服务站合并，双方再次协商，将***从服务站主任变更为硬件工程师，薪酬不变，***同意后便开始在服务站从事后勤管理、运送维修配件工作，说明双方再次就变更劳动合同达成了一致，并已实质履行，我公司并未歧视性调岗，也未变相降低其薪酬，我公司已按变更后的劳动合同约定向***支付了在职期间的工资，不存在拖欠，无需向***支付工资差额；3、我公司对***实行不定时工作制，并经过深圳市福田区人力资源和社会保障局审批决定，依据法律规定，实行不定时工作制不执行延长工作时间、休息和法定节假日加班报酬的规定，我公司不应向***支付周末、节假日加班工资；4、未休年假工资不属于劳动报酬，不适用特别时效，双方的劳动关系于2023年9月28日终止，***于2023年11月1日向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求支付2003年至2021年期间的未休年假工资的请求超过了仲裁时效，不应支持。***2022年、2023年的年休假已全部休完，我公司无需向其支付未休年假工资；5、***要求支付医疗保险损失、公积金损失、失业保险损失的请求未经过仲裁前置程序，应当予以驳回；6、***在某甲公司借款5567元，***2023年9月份的工资为4721.56元，我公司解除劳动合同时从其9月份的工资中扣除该借款，应当视为我公司已支付了***2023年9月份的工资，双方的劳动关系已于2023年9月28日终止，我公司无需向***支付2023年10月份的工资。 深圳某甲公司上诉请求：请求依法改判我公司无需向***支付失业保险待遇赔偿金17332元。事实和理由：1、我公司和***已累计缴费超过10年，依据社会保险法的规定，***可向相关行政机关申请领取最长24个月的失业保险金，故***不存在损失，且1997年3月1日实行的《深圳经济特区失业保险条例》要求用人单位缴纳失业保险费，2013年1月1日起实行的《深圳经济特区失业保险若干规定》才要求用人单位和职工缴纳失业保险费，故我公司2006年至2012年未缴纳失业保险费符合法律规定，不存在过错，我公司无需向***赔偿失业保险待遇损失；2、***要求赔偿失业保险待遇损失14868元未经过仲裁前置程序，且一审判令我公司支付17332元失业保险待遇损失超出了***的诉讼请求。 ***辩称：职工失业保险从1999年1月22日开始缴纳，深圳市人力资源和社会保障部规定，深圳市失业保险缴满14年的，可以领取24个月的失业金，深圳某甲公司只为***缴纳了129个月的失业保险费，造成***只能领取17个月的失业金，一审判令深圳某甲公司支付7个月的失业金损失17332元正确。 ***向一审法院起诉请求：（1）判决深圳某甲公司支付***少发的2020年11月1日至2023年8月31日之间的工资88367.98元；（2）判决深圳某甲公司支付***拖欠的2023年9月份工资8223.14元、10月份工资4111.57元，共12334.71元；（3）判决深圳某甲公司支付***周末、节假日加班工资216015.34元；（4）判决深圳某甲公司支付***未休年休假工资121640.31元；（5）判决深圳某甲公司支付***经济赔偿金的不足部分231803.43元；（6）判决深圳某甲公司支付***因断缴医疗保险费导致***延长缴费期而缴纳的医疗保险费10761.6元；（7）判决深圳某甲公司支付***未缴的公积金中单位应承担的部分57743.5元；（8）判决深圳某甲公司支付***因断缴失业保险费导致的***少领取的失业保险金14868元；（9）诉讼费由深圳某甲公司承担。 深圳某甲公司向一审法院起诉请求：不支付***工资差额和经济赔偿金差额。 一审法院认定事实：***于2003年7月14日入职深圳某甲公司在郑州的服务站，任硬件服务工程师即ＡＴＭ自动取款机维修技师，双方签订了固定期限劳动合同，深圳某甲公司为***陆续办理了各种社会保险手续。自2006年开始，公司每年都对维修、外勤、管理岗位等实行不定时工作制，并向行政机关申请获得批准。申请文件中规定，“以上岗位无法用标准工时制进行工作时间衡量，因此需采取轮休制值班，每周至少安排一天休息时间，最长日工作时间为9小时，平均月工作时间为166小时，平均月工资水平为6300元，工资构成为基本工资、绩效工资、岗位工资，若超过规定的工作时间，则按规定计发加班工资，若遇休息日、法定假日，按法律规定计算加班工资。”工作中，不要求考勤打卡。2006年6月，南阳设立服务站，深圳某甲公司将***从郑州调至南阳，任服务站主任。2013年，***被任命为豫南片区经理助理（之后片区又经重新划分，先后更名为河南2片区、1片区）。2017年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定，***任管理人员（继续担任片区经理助理），实行不定时工作制，每月税前工资按6500元执行，其中的30%部分为绩效奖金，公司因经营方式、组织、人事架构发生变化或业务发展需要使工作岗位不存在或同类岗位减少必须调动岗位以继续履行劳动合同的，可以协商调整工作岗位，劳动者不接受的，公司有权解除劳动合同。2017年1月1日到2018年12月30日之间，即任片区经理助理期间，***的月平均税前工资（含年终奖）为10789元到12698元之间。2019年5月1日，因生产经营原因，经双方协商一致，签订了变更劳动合同协议，约定***从片区经理助理变更为南阳其中一个服务站的主任（共两个服务站），从2019年4月24日起生效，每月工资4300元。***称，“该阶段每月还有城市津贴700元、工会费50元、岗位津贴1000元、奖金不固定，另有年终奖，所有相加，实际平均每月8223.14元”，为此***提供了2019年4月到2020年11月之间的工资银行流水，显示每月6000多到8000多不等，加年终奖，平均每月税前8223.14元。2020年11月1日，深圳某甲公司将南阳的两个服务站合并成一个服务站，双方协商约定，***从服务站主任变更为硬件服务工程师，并在公司系统上进行审批，显示变更岗位后薪资不调整，***点击同意。***称，“深深圳某甲公司片区经理当时承诺工资待遇同服务站主任，但深圳某甲公司后期未兑现”，为此***提供2023年5月25日与原片区经理***的现场对话录音，显示：***说，“让我从服务站主任调到硬件工程师时，我提了两个方案，一是适当补偿走人，二是干一些力所能及的活，但保证收入不低于任主任时”；***回答，“当时的情况和现在不一样了，条件变了，你纠结以前干啥”。***自称，该阶段在服务站实际从事后勤管理、送维修配件等工作，没有到维修点具体从事维修。***提供的工资流水显示，自2020年11月1日到2023年8月30日即不担任服务站主任之后的期间，***的每月税前工资为5100元到6726元之间，没有年终奖，比担任主任期间明显减少。公司解释称，基本工资4300元未变化，但因岗位变化，部分津贴、奖金减少，绩效奖也是根据实际工作量确定，故待遇是公平的。2023年9月1日，因ＡＴＭ机应用减少，维修业务下降，深圳某甲公司决定整体撤并20多个服务站，其中将南阳服务站合并到平顶山服务站，并通知工作人员到平顶山服务站报到，车费正常报销。其他人均按通知要求报到，但***表示拒绝。2023年9月5日，深圳某甲公司华中某某公司豫南片区经理与***进行访谈，***表示，“南阳是华中第一大站，设备多、客户多，撤南阳站不合理，损害公司利益；撤站需审批流程，审批前，南阳站仍存在，有权仍在南阳工作；涉及工作地点变动，需征得本人同意方可。”2023年9月21日，综合管理部经理再次与***进行访谈，***提出了撤站的不合理性、前期待遇降低等问题，以此为由拒绝报到，经理向***讲明，“撤站是根据行业形势分析进行的整体调整，包括南阳在内共调整20多个服务站，并非仅南阳撤销；公司各级从未收到过将***从服务站主任降至硬件工程师时待遇不降低的承诺，个人无权做出承诺，***做硬件工程师3年来的工作量不足正常工程师1个月的工单量，处于不工作状态，待遇当然应与实际劳动相一致；建议其服从工作安排。”但***最终拒绝安排。2023年9月21日，公司报上级工会同意，拟解除与***的劳动合同，上级工会同意。2023年9月22日，公司向***发出解除劳动合同通知函，以“岗位不存在未能协商一致”为由解除劳动合同，并载明，最后工作日为2023年9月28日，截至该日，尚有4天年休假，安排***于2023年9月25日起开始休假到最后工作日。2023年9月29日，公司向***支付了经济补偿金108286.19元、代通知金5282.25元。***2023年8月、9月的实际工资均为5468.33元。***曾在某乙公司借款5567.2元，于2023年3月15日偿还67.2元，尚有5567元未还，解除劳动合同后，深圳某甲公司扣除了2023年9月的工资5468.33元。关于加班问题，***提供了2013年3月31日到2023年8月4日的通过银通办公服务平台申请工作任务的截图，证明***在其主张的休息日、法定假日工作，经审查，有的天数工作任务耗时几天、几小时，有的天数显示任务耗时仅几秒、几分钟等，未提供所有工作时段的工作时长。深圳某甲公司质证称，如果其已完成，但没有及时点击完成，则一直显示耗时，与事实不符，公司也不实行考勤打卡，其工作非常灵活。就未休年休假问题，公司将***2021年的年休假调整到2022年，共30天，***已于2022年休完。2023年的年休假，截至2023年9月21日已休11天。就劳动合同解除前12个月的税前、扣社保费前月平均工资问题，***称按实际发放的计算，为5300元，深圳某甲公司称为5282.25元。就社保问题，***称，养老保险、公积金深圳某甲公司断缴或未按正常缴费基数缴纳，劳动合同解除后，***就解除后应缴的养老保险费、公积金自己继续缴纳，就以前断缴、减缴的部分未补缴。就失业保险问题，经查，单位已自2003年9月开始缴纳，但自2006年6月到2012年11月共6年6个月未缴，之后缴纳至2023年9月，累计缴费13年6个月。***自2023年开始享受失业保险待遇，核定的待遇为每月2476元，共17个月。***认为，深圳某甲公司没有兑现待遇不降低的承诺，拖欠离职前2个月的工资，加班费、未休年休假工资从未支付，因解除劳动合同违法应支付经济赔偿金的差额部分，且社会保险费断缴导致***延长缴费期，应承担法律责任，于2023年11月2日申请仲裁，要求：（1）深圳某甲公司支付***少发的2020年11月1日至2023年8月31日之间的工资88367.98元；（2）深圳某甲公司支付***拖欠的2023年10月份工资4111.57元；（3）深圳某甲公司支付***周末、节假日加班工资216015.34元；（4）深圳某甲公司支付***未休年休假工资14858.44元；（5）深圳某甲公司支付***经济赔偿金的不足部分345371.88元；（6）深圳某甲公司支付拖欠的医疗保险费、公积金及其他各项保险费。2023年12月13日，南阳市仲裁委作出［2023］460号裁决书，认为，（1）关于要求支付少发工资的请求，2019年5月1日，双方签订了变更劳动合同协议，约定每月工资4300元，***未提供证据证明深圳某甲公司承诺其工资待遇不低于其任主任期间的工资每月8223.14元，对***要求支付其工资差额的请求，不予支持；（2）关于2023年9、10月份工资的请求，深圳某甲公司未提供已向***支付2023年9月1日至2023年9月29日期间工资的证据，深圳某甲公司应支付该期间的工资4156.66元，因劳动关系已于2023年9月29日解除，对10月份工资不予支持；（3）关于加班费问题，***未充分提供其加班事实的初步证据，也没有证据证明深圳某甲公司掌握加班的有关凭据而不提交，深圳某甲公司对加班不予认可，对***主张的加班费不予支持；（4）关于未休年休假工资的请求，***于2023年11月1日申请仲裁，其2022年之前的未休年休假工资已过仲裁时效，2022年到2023年之间的年休假，深圳某甲公司提供的办公平台休假申请截图可以证明，***自2022年6月20日起到2023年6月28日止，***已申请休假，说明2022年带薪休假天数已休完，2023年带薪休假天数已休14天，而深圳某甲公司已于2023年9月29日与***解除劳动合同，其应休假天数为11天，故2023年不再计算未休年休假天数，对***未休年休假工资的请求不予支持；（5）关于经济赔偿金差额问题，深圳某甲公司以“***所在的服务站被撤、岗位已不存在，双方未能协商一致”为由解除劳动合同，但未提供相应证据，深圳某甲公司解除劳动合同违法，***于2003年7月14日入职深圳某甲公司，但深圳某甲公司于2004年2月27日注册成立，故***与深圳某甲公司的劳动存续期间为2004年2月27日到2023年9月29日，共计19年7个月，但劳动合同法自2008年1月1日起实行，对计算经济赔偿金的工作年限，应自2008年1月1日起开始，到2023年9月29日，共计16年，根据***的工资银行流水，其劳动合同解除前12个月的平均工资为4526.24元，经济赔偿金数额为4526.24＊16＊2＝144839.68元，深圳某甲公司已支付经济补偿金108286.19元、代通知金5282.25元，共113568.45元，深圳某甲公司应再向***支付144839.68-113568.45＝31271.23元；（6）关于欠缴社保费、公积金、失业金的请求，不属于仲裁的受案范围。遂作出如下裁决：（1）深圳某甲公司于15日内支付***工资差额4156.66元；（2）深圳某甲公司于15日内支付***经济赔偿金31271.23元。 一审法院认为，劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方于2019年5月1日签订了书面变更劳动合同协议，***从片区经理调整为南阳服务站主任，约定工资变更为4300元，属于双方自愿。2020年11月1日，因南阳的两个服务站合并，深圳某甲公司再次与***商谈，将***从服务站主任变更为硬件工程师，通过系统显示，薪酬不变，***同意，***便开始在服务站从事后勤管理、运送维修配件工作，说明双方再次就变更劳动合同达成了一致，并已实际履行。关于***要求弥补从服务站主任变更为硬件工程师后实际降低的薪酬问题。劳动法第四十六条规定，工资应遵循按劳分配原则，实行同工同酬。因此，工作岗位的性质发生变化，相应的薪酬机制也应发生变化，无论是服务站主任，还是硬件工程师，只是岗位性质不同，但劳动价值和劳动者的尊严都是平等的，薪酬机制也应遵循平等原则，薪酬的高低应与其劳动的价值相一致。在岗位性质不同的情况下，其工作的方式不同，对贡献的评价方式也不同，劳动的价值量也不同，主任所做出的贡献不一定就比具体从事硬件维修工作的工程师的贡献大，因此，在岗位性质不同的情况下，抛开具体贡献不说，而一味要求保证薪酬不变或只高不低，本身就不具有科学性，也违背按劳分配和同工同酬原则。付出较少的劳动仍要求较高工资，具有索取性，不符合社会主义核心价值观。岗位变化后，基本工资4300元并未发生变化，已保证了主任和硬件工程师在基本劳动价值和生存价值的平等性，就绩效和奖金部分，系根据实际工作量综合核定，是岗位变化后不同薪酬机制衡量的结果，并非不合理性，不违反法律规定。由于调整岗位具有因客观原因，是无奈之举，且经过双方协商，***也已自觉履行多年，并非公司歧视性调岗、变相违法降低其薪酬，且***也自称调整岗位后的初期其待遇也未降低，因此，一审法院不认定调岗后薪酬发生变化属于违法，对***要求弥补其降低的工资的请求，一审法院不予支持。由于双方于2023年9月28日解除劳动关系，之后***未提供劳动，不应再支付工资，***请求支付2023年10月份的工资，无事实依据。关于2023年9月份的工资，应发放5468.33元，但由于***尚有5567元借款未还，在某丙公司予以扣除，并无不当，对***要求2023年9月份工资的请求，视同已经支付，一审法院不予再行支持。关于***请求的周末及节假日加班费问题。双方签订的书面劳动合同显示，***的岗位实行不定时工作制，且经过了批准，公司也不要求考勤打卡，根据具体工作性质，***不是管理层就是维修工程师，工作确实具有灵活性，说明是按不定时工时制实际执行的。不定时工作制是指不能按标准工作时段考察是否加班或旷工的工作方式，在该制度下，不能因在某个假日、休息日工作就认为是加班，但如果总的工作时间超过标准工时制规定的工作时间，则仍应按规定计算加班工资，即若造成超过标准工时制工作时间的原因发生于休息日或节假日，则分别按相应的标准计算加班工资。***提供了2013年3月31日到2023年8月4日的通过银通办公服务平台申请工作任务的截图，证明***在其主张的休息日、法定假日工作。经审查，有的天数工作任务耗时几天、几小时，有的天数显示任务耗时仅几秒、几分钟等，但未提供所有工作时段工作时长的证据。深圳某甲公司对截屏显示的有时工作耗时几天的情形做出了“任务完成时间由劳动者自由控制”的解释，一审法院考虑，就一台机器的维修，仅是配件更换，不可能连续数日，深圳某甲公司的解释具有可信性。***提供的证据虽然证明了个别休息日、假日工作，但无法说明总的实际工作时长超过标准工作时长，未达到初步证明的程度，对其要求加班工资的请不求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资的请求。***于2023年11月1日申请仲裁，其2021年之前的未休年休假工资已过仲裁时效，2021年到2022年的年休假合并成30天，已休完。2023年的年休假，截止劳动合同解除，根据其工龄，应休11.5天，根据办公平台休假申请截图可以证明，2023年带薪休假天数已休完，对***未休年休假工资的请求，不予支持。关于解除劳动合同是否违法问题。南阳服务站被撤是根据市场变化做出的整体安排，属于公司的经营管理权的范畴，不受员工主观认识的约束，不违反法律规定。撤站后公司要求到合并后的服务站报到，是公司的正常工作管理，接受的员工具有服从的义务，不接受的员工可以与公司协商，协商不成可以解除劳动合同。南阳站撤站以前，***实际在服务站从事后勤服务，撤站后，工作场所发生变更导致***失去工作条件，因此要求***到平顶山报到具有客观必要性，属于因客观情况发生变化导致原劳动合同无法履行。虽然撤站后南阳的维修业务仍存在，***继续在南阳工作具有合理性，但根据公司规定，必须到平顶山服务站报到后再重新安排。而***均以先解决所降低的薪酬为条件，从而不去报到，导致无法进一步安排其工作，说明***拒绝了进一步安排工作的机会，等同于在实质上不同意再继续履行劳动合同，在这种情况下，深圳某甲公司根据合同约定解除劳动合同，具有被迫性，不属于违法解除。深圳某甲公司解除劳动合同，起因于客观情况发生变化，***不接受公司安排，这种情况下解除劳动合同，深圳某甲公司应支付经济补偿金。就解除劳动合同前12个月的平均工资，双方所述相差无几，深圳某甲公司已按5282.25元计算，符合实际，***自2003年7月14日入职，于2023年9月28日解除劳动关系，工龄为20年零2个月，经济补偿金应计算20.5个月，费用为5282.25＊20.5＝108286.12元，与深圳某甲公司实际给付数额一致。对***要求支付经济赔偿金差额的请求，一审法院不予支持。关于养老保险、公积金缴费问题，不属于法院受理劳动争议的范围，一审法院不予审理。关于失业保险金问题，由于***在仲裁时一并提出了其他社会保险费问题，在诉讼中提出赔偿失业保险待遇，说明***已进行了概括性仲裁前置，一审法院一并予以处理。根据失业保险规定，累计交够15年的可以最长领取24个月的失业保险金，由于深圳某甲公司仅累计缴纳了13年6个月，***的实际工龄为20年，最少应缴15年，社保经办机构核定领取17个月的待遇，比应享受的月数少7个月，则深圳某甲公司应赔偿7个月的失业保险金，数额为2476＊7＝17332元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《中华人民共和国社保保险法》第四十六条，《工资支付暂行规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第四十三条、第四十五条之规定，判决：一、限判决生效后十日内，深圳某甲公司支付***失业保险待遇赔偿金17332元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取20元（双方各10元），由深圳某甲公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了华中某某公司南阳服务站驻外人员考勤签到表模板一份，用于证明其在南阳服务站工资期间需要考勤签到，深圳某甲公司应当支付其加班费；深圳某甲公司认为此证据与***系实行不定时工时制度的劳动者之间没有关联性，公司不应当向***支付加班费；***提交了录音光盘一份，用于证明公司片区经理***口头承诺***调岗后的工资标准不降低；深圳某甲公司认为片区经理无权决定员工的工资标准，2019年5月1日***与公司签订的书面变更劳动合同协议明确约定***从片区经理调整为南阳服务站主任，劳动报酬变更为每月工资4300元。 本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，本院二审中，深圳某甲公司于2024年7月5日向本院出具声明，表示放弃主张不支付失业保险待遇赔偿金的上诉请求，要求维持一审判决。 本院认为，关于2023年9月28日深圳某甲公司解除与***之间的劳动合同是否属于违法解除劳动合同，该公司是否应向***支付赔偿金问题。***与深圳某甲公司签订的《劳动合同书》载明，***的工作地点在广东省、河南省、山西省，公司因经营方式、组织、人事架构发生变化或业务发展需要使工作岗位不存在或同类岗位减少必须调动岗位以继续履行劳动合同的，可以协商调整工作岗位，劳动者不接受的，公司有权解除劳动合同。用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要可以对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容。本案中因ＡＴＭ机应用减少，深圳某甲公司的维修业务下降，该公司决定进行组织架构调整，将***所在的南阳服务站撤销并入平顶山服务站，2023年9月1日，深圳某甲公司通知***到平顶山**道。深圳某甲公司调整***的工作岗位系基于组织架构调整并根据自身生产经营需要，该调岗行为符合双方所签劳动合同的约定，具有合理性，***该次调岗工资待遇不变，并未降低***工资标准。在深圳某甲公司通知***需要进行岗位调整后，***并未到新的工作岗位报到，亦未实际从事新的岗位职责，而是以撤站不合理、要求解决前次调岗薪资待遇降低问题为由拒绝到平顶山**道，拒绝接受工作岗位调整，深圳某甲公司经该公司工会审查认可于2023年9月28日解除与***之间的劳动合同并无不当，***关于深圳某甲公司单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同，应向其支付赔偿金的主张，与上述事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于***主张的深圳某甲公司是否应当按照每月工资8223.14元的标准支付其2020年11月1日至2023年8月31日期间的工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”***与深圳某甲公司于2019年5月1日签订了书面变更劳动合同协议，约定***从片区经理调整为南阳服务站主任，劳动报酬变更为每月工资4300元。2020年11月1日，因南阳的两个服务站合并，深圳某甲公司再次与***协商，双方同意将***从服务站主任变更为硬件工程师，薪酬不变，后***便开始在服务站从事后勤管理、运送维修配件工作，说明双方再次就变更劳动合同达成了一致，并已实际履行。***并未提供扎实有效的证据证实深圳某甲公司同意***在2020年11月调岗后的工资不低于8223.14元，深圳某甲公司也不认可该公司同意调岗后***的工资不低于8223.14元，***关于2020年调岗时，片区经理***口头承诺调岗后工资不低于8223.14元的主张，缺乏证据支持，且与2019年5月1日双方签订的书面变更劳动合同协议显示其劳动报酬变更为每月工资4300元的事实不符，本院不予采信，故本院对***请求深圳某甲公司按照每月工资8223.14元的标准支付其2020年11月1日至2023年8月31日期间工资差额88367.98元的主张不予支持。 关于***主张的2023年9月、10月份工资问题。双方当事人共同认可截止2022年12月***下欠深圳某甲公司的借款数额为5567.2元，共同认可2023年3月15日***归还公司借款67.2元，***并未举证证明其向深圳某甲公司偿还了下余借款，深圳某甲公司也不认可***已经归还了下余借款，***关于下余5500元借款自己已经偿还完毕的主张，缺乏证据支持，本院不予采信；2023年9月***的工资数额为5468.33元，深圳某甲公司在解除劳动合同时对该欠款在应付***2023年9月份的工资中予以扣除并无不当，故本院对于***关于深圳某甲公司仍拖欠其2023年9月份工资的主张不予支持。深圳某甲公司于2023年9月28日解除与***之间的劳动合同，此后***未向该公司提供劳动，深圳某甲公司不应向***支付此后的工资报酬，***关于深圳某甲公司应支付其2023年10月份工资的主张，与双方之间的劳动合同于2023年9月28日已经解除，此后***未向该公司提供劳动的事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于***主张的周末、节假日加班工资问题。深圳某甲公司与***在合同中约定实行“不定时工作制”，一审中深圳某甲公司提交了深圳市福田区人力资源和社会保障局对该公司维修、外勤、管理岗位实行不定时工作制的审批决定书，用于证明深圳某甲公司对维修、外勤、管理岗位实行不定时工作制已经过劳动行政部门的审批同意，***并未举证证明深圳某甲公司提交的上述不定时工作制审批决定书存在虚假，或深圳市福田区人力资源和社会保障局的上述行政行为违法，***关于深圳某甲公司提交的不定时工作制审批决定书不具有真实性，该不定时工作制违法无效的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持；《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定（加班工资规定）。实行不定时工时制度的劳动者原则上不适用加班费制度，一审综合考虑***的工作岗位、工作性质和工资薪酬等因素，对其主张的加班费未予支持并无不当，***关于其周末加班268天，节假日加班38天，深圳某甲公司应支付其周末、节假日加班工资216015.34元的主张，与深圳某甲公司与***在合同中约定实行“不定时工作制”，且深圳某甲公司对维修、外勤、管理岗位实行不定时工作制已经过劳动行政部门审批同意的事实不符，也与***并未举证证明其实际工作时长超过标准工作时长的事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于***主张的未休年休假工资问题。年休假属于法定福利，未休年休假工资不属于劳动报酬，由此产生的争议应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年期仲裁时效，《职工带薪年休假条例》第五条规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”因此，未休年休假工资的仲裁时效应从次年年底起计算一年，***2023年11月1日申请劳动仲裁要求支付2021年之前的未休年休假工资时已超过一年的仲裁时效，一审未予支持并无不当，***关于未休年休假工资属于劳动报酬范畴，并未超过仲裁时效的主张，缺乏法律依据，本院不予支持；***2021年、2022年、2023年的带薪休假天数均已休完，故本院对其要求支付2021年及之后的未休年休假工资不予支持。 关于***主张的医疗保险损失10761.6元、公积金损失57743.5元问题。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条在规定劳动争议案件范围的同时，也明确规定人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。依据上述法律规定，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序，劳动争议只有经过仲裁，当事人才可以向人民法院提起诉讼，没有经过仲裁，不可以直接向人民法院提起诉讼。本案***在仲裁时主张要求深圳某甲公司补缴欠缴的社保、公积金及其他各项保险，并未主张要求深圳某甲公司向其支付医疗保险损失及公积金损失，其就该劳动争议事项向一审法院提起诉讼前，没有经过劳动仲裁的前置程序，其直接向人民法院提起诉讼不符合上述法律规定，故本院对于***要求深圳某甲公司支付医疗保险损失10761.6元、公积金损失57743.5元的主张不予审理，***如果要求深圳某甲公司支付医疗保险损失、公积金损失，应当先行就该争议向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本院二审中，深圳某甲公司于2024年7月5日向本院出具声明，表示放弃主张不支付***失业保险待遇赔偿金的上诉请求，该声明系深圳某甲公司对自身权利的处分，不违反法律规定，本院二审予以照准。 综上所述，***、深圳某甲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由***负担10元，由深圳某甲公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月十日 法官助理*** 书记员***