中建二局第一建筑工程有限公司、山东金砼建筑有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁17民终866号

上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市经济技术开发区科创四街，统一社会信用代码：91110000104341301L。

法定代表人：王琦，该公司董事兼经理。

委托诉讼代理人：李振华，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：山东金砼建筑有限公司，住所地山东省菏泽市单县李新庄镇孟楼村，统一社会信用代码：91371722681713670L。

法定代表人：郭传林，总经理。

委托诉讼代理人：苗兴帅，菏泽开发区丹阳法律服务所法律工作者。

上诉人中建二局第一建筑工程有限公司因与被上诉人山东金砼建筑有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2021）鲁1791民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建二局第一建筑工程有限公司委托诉讼代理人李振华、被上诉人山东金砼建筑有限公司的委托诉讼代理人苗兴帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建二局第一建筑工程有限公司上诉请求：1、改判上诉人不应返还被上诉人履约保证金65，000元；2、判决被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人签订关于菏泽国贸中心二期项目B11栋外墙保温工程专业分包合同，合同中约定：若被上诉人在施工过程中，存在违约行为，则上诉人可以直接扣除保证金，且不用说明理由。被上诉人在施工过程中存在诸多违约行为，我公司已向一审法院提供对被上诉人在施工过程中的违约行为进行处罚的相关材料，所以根据合同约定，我方有权将被上诉人所预交的保证金65，000元全部扣除，不予返还。

山东金砼建筑有限公司辩称，一、上诉人一直没有按期付款，如2018年11月1日中建二局第一建筑工程有限公司的报审：经审核，外墙保温及面层施工完成后（扣除施工电梯未完成部分），产值为1122249元，本单位按照产值60%批复，签名魏长志。但根据合同34.5.2（2）支付比例，扣除上述款项后，进度款支付比例最低应为70%，上诉人60%的支付比例明显低于70%，因此上诉人违约在先。二、因为大元置业公司与中建二局的纠纷，上诉人被强制清场，我公司作为上诉人的分包商也强制清场，上诉人违约在先。三、上诉人对被上诉人开具罚单，依据的是施工现场管理规定，并不是因为违反合同。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应全部驳回其上诉请求。

山东金砼建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告工程款442074.37元、保证金65000元，共计507074.37元及利息（自2021年5月28日计算至履行完毕之日止，以507074.37元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算）；2、请求诉讼费、保全费、保全保险费等诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的合同关系、结算金额、已支付金额、预约保证金等事实，予以确认。对双方争议的证据和事实，认定如下：一、关于罚款问题。被告对其主张提交了2018年10月8日对原告予以罚款2000元，以及2019年6月10日对原告予以罚款1000元的证据各一组。原告对上述证据不予认可，质证称最终结算报审表中有“此结算为最终结算额”的承诺，因此罚款不应扣除。一审认为，被告提交的两组罚款证据均发生在施工过程中，而双方现已对工程量进行了最终结算，得出1141991.34元结算金额。故被告所提供的上述证据不足以对抗最终报审结算表证据，本院对其证据效力和证明目的不予采信。二、关于竣工验收时间问题。原告对该问题提交了工程进度款申请表、分供方完成合同标的量验收、核算清单证据，被告质证称需庭后核实，但并未提交核实说明。一审认为，上述两份证据中显示有施工单位、监理单位盖章签字，工程部、安全部、质保部、项目经理等处亦有人验收签字，故依法确认分供方完成合同标的量验收、核算清单中的验收签字日期2019年10月10日为涉案部分工程的竣工验收日期。

另查明，菏泽市中级人民法院于2018年8月6日作出（2018）鲁17破申3号民事裁定书，裁定受理了大元置业公司的破产清算申请。2018年8月14日，菏泽市中级人民法院作出（2018）鲁17破3号民事裁定书，裁定该案由本院审理。

一审法院认为，原被告双方对于本案基本事实并无争议，双方主要争议问题为被告辩称的各项理由是否能够成立的问题。首先，关于罚款问题已在事实查明部份予以论述，不再赘述。其次，关于质保金应否扣除问题。专业分包合同第三部分专用条件第34.6条对质量保证金的返还约定为：“质量保证金为竣工验收金额的5%，保修其自本工程全部竣工验收通过之日其开始计算；质量保证期为两年。保修期满且承包人在收到分包人提交返还质量保证金申请后，承包人扣除相关费用和鉴定费用并经承包人确认后三个月内无息支付。如果分包人尚有部分保修工作未完成，则承包人有权在上述工作完成之前扣除与完成工作量所需费用相应金额费付款。”根据本案查明的事实，涉案部分工程于2019年10月10日即通过验收，现已超过两年的质保期，且诉讼中被告也未提交证据证明应扣除相关费用或者尚有保修工作未完成，故对于被告应扣除质保金的辩解意见，不予采纳。再次，关于支付工程款条件是否成就问题。合同具有相对性，被告以大元置业公司未向其支付工程款就拒绝向原告支付工程款，明显违背合同相对性原则，且大元置业公司已进入破产清算程序，被告再以该理由拒绝支付工程款已不能成立。另，出具发票与支付工程款并非对价关系，被告以原告未出具增值税普通发票为由拒绝支付工程款亦不能成立。最后，关于履约保证金问题。专业分包合同第三部分专用条件第33.2.3条对履约保证金的返还时间约定为：“自开具之日起至整个工程全部竣工之日后30日内返还”。现涉案部分工程已经竣工并经验收，且大元置业公司已进入破产清算程序，剩余部分的工程已无继续履行可能，故原告请求返还履约保证金，合法有据。综上所述，被告拖欠原告工程款金额应为441991.34元（1141991.34元-70万元），该款被告应予全部支付，履约保证金65000元被告亦应一并返还，合计为506991.34元。利息问题，因双方提交的结算确认单证据未显示有时间，无法确定具体的结算时间，双方对结算后的支付时间也未约定，另本案存有涉案合同约定的工程因故未能全部完成因素，故确定利息自本案起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百八十八条规定，一审判决如下：

一、被告中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效后三日内支付原告山东金砼建筑有限公司工程款、履约保证金合计506991.34元及相应利息（利息自2021年11月16日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东金砼建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8870元，减半收取计4435元，保全费3620元，均由被告中建二局第一建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。

本院认为，履约保证金是为了保证合同的完全履行，确保工期和质量符合合同的约定。涉案分包合同第三部分专用条件第33.2.3条对履约保证金的返还时间约定为：“自开具之日起至整个工程全部竣工之日后30日内返还”。现涉案部分工程已经竣工并经验收，虽有部分剩余工程未予完成，但主要是因为大元置业公司进入破产清算程序，涉案合同无法继续履行所致，并非属于可归责于被上诉人的情形，故被上诉人请求返还履约保证金，一审予以支持，并无不当。上诉人以被上诉人在施工过程中存在违约行为曾被处罚为由，主张不予返还保证金65，000元，本院不予支持。

综上所述，中建二局第一建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由上诉人中建二局第一建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李学军

审判员　　井　慧

审判员　　张　静

二〇二二年四月二十五日

书记员　　王　森