长沙市天宸建筑节能技术有限公司与湖南省沙坪建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市开福区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘0105民初58***号

原告：长沙市天宸建筑节能技术有限公司，地址：长沙市岳麓区双塘路99号金星住宅小区4栋503房。

法定代表人：王保华。

委托代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。

委托代理人：何振敏，湖南弘一律师事务所律师。

被告：湖南省沙坪建设有限公司，地址：长沙市开福区芙蓉中路一段6号沙坪商务中心。

法定代表人陈剑波。

委托代理人：杨心怡，湖南湘军律师事务所律师。

委托代理人：冯彦研，湖南湘军律师事务所实习律师。

原告长沙市天宸建筑节能技术有限公司（以下简称“天宸公司”）诉被告湖南省沙坪建设有限公司（以下简称“沙坪公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告法定代表人王保华及委托代理人何振敏，被告委托代理人杨心怡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天宸公司的诉讼请求：1、被告向原告支付工程款人民币2034915.55元及逾期利息2***5***.11元（暂计算至2017年11月10日，后段利息以2034915.55为基数按年利率6.5%计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告系鹅羊山住宅小区承建方，于2014年10月将鹅羊山住宅小区二期B标段部分墙体保温工程分包给原告，因初次合作，要求原告先试做鹅羊山住宅小区二期B标段7栋第3层，双头口头约定价格根据后续工程价格计算，原告按时按质完成了施工任务。基于对原告的高度认可，双方于2014年10月12日签订了《外墙内保温承包合同》，合同约定：原告负责鹅羊山住宅小区二期B标段2栋、3栋、5栋外墙内保温工程，工程总量按实际面积结算，工程单价根据保温厚度分别为44元/平方米和50元/平方米，付款方式为完工付总价款的50%，竣工验收支付到95%，余款5%在一年内全部付清。合同生效后，原告即组织施工，严格按照合同的约定，全面、切实履行己方义务，于2015年1月30日前陆续经被告验收。上述工程完工后，被告于2015年4月23日又将同一标段的商业B1、B2、B3栋的外墙外保温工程分包给原告。双方合同约定，工程总量按实际面积结算，工程单价为58元/平米，滴水线15元/米，门窗洞口按保温面积计算，付款方式为完工付总价款的50%，竣工验收支付到95%，余款5%在一年内全部付清。原告于2015年5月25日前陆续交付并经被告验收。本案所涉工程于2015年11月10日完成整体竣工验收。原告完成全部施工后，根据施工面积得出工程总价为3584915.55元，被告已支付155万元，尚欠2034915.55元。原告多次要求被告根据合同支付剩余工程款，被告却以种种理由拒绝。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。

被告沙坪公司辩称，第一、王立新是鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程项目的实际施工人，天宸公司系与王立新签订合同，并与之发生相关交易，被告从未参与该合同的具体履行，对上述事实并不知情。故此，应追加王立新为本案被告，并由王立新个人承担本案民事责任。第二、原告主张的涉案项目单价不应得到认可。首先，案涉合同系王立新以其私刻的项目部印章与天宸公司签订，且签订后并未在被告处备案，被告并不认可该两份合同的效力，因此案涉工程单价不能依据该两份合同确定。其次，鹅羊山小区其他三个标段同类型保温项目单价也远低于案涉两份合同约定的单价，因此，该约定价格不符合当时业内行情及常理。最后，即使认定合同效力，第一份合同所涉的单价也并非原告所称的44及50元/平方米，依据合同约定，单价一经确定就不可更改，因此，不存在结算时还加价2元/平米的问题。综上，现有证据不能证明双方已就项目单价达成一致意见。第三、原告主张的工程款未提供准确的计算依据，其计算的工程量远超真实施工量，不应得到认定。依照原告提交的证据显示，原告施工厚度最低也应达到45MM厚，但依据第三方检测机构抽检出具的报告显示，原告明显也未依据该两份合同按质按量进行施工。从事实角度，双方也不可能依据案涉合同进行计算。第四，双方未办理结算系因原告原因引起，因此被告不应承担违约责任，更不存在给付违约金的义务。违约责任只有在被告存在违约行为时才需要承担，而本案的事实是原告因与王立新不能达成一致结算意见时找到被告，被告出于解决纠纷的想法从中协商，并提前支付了大部分工程款，但直至原告诉至法院，原告都未与王立新办理完结算，因此，若由于原告自身原因导致不能结算而要求被告承担违约责任显然有失公允。综上，请求法院予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：2014年10月12日，原告天宸公司（乙方）与被告沙坪公司鹅羊山住宅小区B标段项目部（甲方）签订《外墙保温施工承包合同》，约定甲方将鹅羊山住宅小区二期B标段保温分部工程2栋、3栋、5栋外墙内保温工程分包给乙方，具体以甲方提供的施工图纸和甲方现场项目经理部确定的施工内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。承包方式为包工包料、包食宿、包资料、包按设计图验收合格，乙方按作业范围内施工的要求提供专业分包人工、材料、中小型机械，包工期、质量、文明施工等方式并负责相应的管理。乙方驻工地代表王保华。乙方可在每月的工程进度款中支付10%生活费，外墙内保温完成付已完成工程量50%，竣工验收办理好结算后按结算总工资支付到95%，余款5%在一年内全部付清。结算程序：乙方编制专业分包结算书，由甲方现场项目经理、技术负责人、施工员、质安员、材料员根据现场实际情况确定施工范围（部位），并签署意见，由项目预算员初审后，送甲方公司预结算部审核，审核完毕，送审计部审计后生效，最后送财务部办理付款。结算时以实际施工工作量*综合单价，项目特征为40厚无机保温砂浆的外墙内保温综合单价42元/㎡，45、50厚的综合单价为48元/㎡，门窗洞抹水泥砂浆，窗防火挡墙抹水泥砂浆，水泥砂浆由甲方提供，以上综合单价为一次性包干的市场价，已包括为达到本合同约定工期、质量要求而发生的人工费、机械费、材料费、管理费、规费、利润、房租费（不含税金）等所有费用，此单价一旦确定，无论今后建经政策是否发生变化，均不再调整其单价。除本合同中已明确由甲方承担的费用外，其他乙方已考虑到的和未考虑到的费用，甲方认为乙方已考虑在乙方单价中，发生时不再额外考虑。质量等级：依据国家工程质量检验评定标准，本专业分包合同作业范围内分部工程必须达到合格，工程质量以业主、监理方验收认定为准。合同还对其他内容进行了约定。该合同由王立新签名，并加盖了项目部的印章。在该合同最后一页签字盖章之后，有手写“内保温因为做的比较厚，酌情考虑加2元/㎡”的内容，且有王立新签名并加盖项目印章。2015年4月23日，被告与原告再次签订《外墙外保温承包合同》，将鹅羊山住宅小区二期B标段商业B1、B2、B3外墙外保温工程发包给原告，约定项目特征为50厚的综合单价为58元/㎡,滴水线15元/米，门窗洞口按保温计算。合同的其他内容与第一份合同一致。合同签订后，原告按约定实施了保温工程的施工。2014年10月至2015年5月期间，原告实施的保温工程经施工单位、监理建设单位、勘察设计单位组织人员进行了验收，验收合格，鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程B2、B3、B5栋的《建筑围护结构隐蔽工程验收记录》记载，外墙内保温层厚度B单元为45mm,C单元为40mm,D单元为50mm。2015年11月10日，鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程B2、B3、B5，商业B1、B2、B3栋经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格，城建部门同意竣工验收，并于2017年1月12日同意备案。

就上述合同，因双方对原告实际完成的合同施工工程量有分歧，经原告申请，本院委托中审华国际工程咨询（北京）有限公司就鹅羊山项目二标段B2、B3、B5栋及商业B1、B2栋保温工程工程量及商业B3栋的工程造价进行鉴定，中审华国际工程咨询（北京）有限公司经现场勘查于2018年6月12日作出中审华报字[2018]第10003号评估报告，评估报告第三项评估结论为：1、住宅B2、B3、B5栋中，对应合同砂浆厚度40mm的工程量为19906.26平方米，45mm的为***127.95平方米，50mm的为12492.88平方米；商业B1、B2栋对应合同单价1即58元/㎡的工程量为2775.22平方米，单价2即滴水线15元/米的工程量为126.77米，单价3即窗台板10元/米的工程量为370.5米。2、商业B3栋保温工程造价为109729.83元。评估报告第四项：有四项现场与设计图不相符。1、凸窗底板原设计是抹保温砂浆，现场抹的是水泥砂浆，工程量为314.34平方米；2、凸窗60CM高防火墙原设计是抹水泥砂浆，但现场抹的是保温砂浆，工程量为149.76平方米；3、女儿墙部位外墙面，一般常规做法是不要抹保温砂浆的，现场为能戳洞的粉刷层，应该是做了保温层的，工程量为544.07平方米；4、门洞口收边工程量为3470.88平方米。评估报告附件三的明细显示，凸窗60cm属住宅B户型砂浆厚度为45mm；窗口收边中，住宅部分：B2栋B户型（砂浆45mm厚）窗口收边工程量为434.19平方米，B2栋C户型（砂浆40mm）窗口收边工程量为***8.52平方米，B3栋B户型（同B2栋B户型,砂浆厚度45mm）窗口收边工程量434.19平方米，B3栋D户型（砂浆厚度50mm）窗口收边工程量为716.17平方米，B5栋B户型（砂浆45mm厚）窗口收边工程量为434.19平方米，B5栋C户型(砂浆40mm厚)窗口收边工程量为667.13平方米；商业B1栋窗口收边工程量为153.86平方米，商业B2栋窗口收边工程量为32.63平方米。原告花费鉴定费38500元。

另查明，2015年7月31日，沙坪公司鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程项目部出具证明，内容为鹅羊山住宅小区商业B1、B3外墙窗台下口浇筑，粉窗边收口，验收合格，按窗下口长度，每米10元。在该证明上施工人彭阳山、证明人陈耀斌签名，胡青松书写同意并签名，并加盖项目部印章。2015年8月23日，胡青松再次签字同意B5栋施工洞抹灰增补2320元。

再查明，被告沙坪公司就本案原告的施工实际已支付的工程款为155万元。原告庭审中就起诉状中涉及的B7栋的施工，因未提供施工依据，自愿另行主张权利；同时，原告就评估报告中与设计图不符部分的第一项凸窗底板工程量314.34平方米的施工所对应的工程款自愿放弃，第三项女儿墙的施工，原告未提供签证变更的依据及其他能证明被告同意或要求其施工的依据。

另，原告无保温工程的施工资质。工程完工后，双方未办理结算，亦未确定施工范围及工程量。

本院认为，一、根据《建设工程质量管理条例》的规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。本案原告在未取得保温工程施工资质证书的情况下与被告签订《外墙外保温承包合同》，承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的合同违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。二、原、被告双方合同签订后，原告进场施工，建设工程经竣工验收合格，原告请求按照合同约定支付工程价款符合法律规定。三、本案工程款的确定。（一）住宅Ｂ2、Ｂ3、Ｂ5栋的工程单价应按原合同约定计算。被告在合同之外另行承诺“内保温因为做的比较厚，酌情考虑加2元／㎡”，本院认为结合原合同关于“此单价一旦确定。均不再调整单价”的约定，被告作此承诺是在原告实际施工厚度超出原合同约定的施工厚度增加了工程量的基础上给予的追加，但原告庭审时自行提交的《建筑围护结构隐蔽工程验收记录》记载，原告的施工在验收时经实际检查并未超出合同范围，未在合同约定的施工厚度基础上增加厚度，因此，原告的施工不具备“比较厚”、“酌情增加”的条件，双方应按原合同约定的单价确定工程款。（二）参照双方签订的《外墙保温承包合同》约定的工程单价及鉴定机构的评估报告，确认被告应付的款项为：1、评估报告第三项的工程价款为272******.9元；2、抹灰签证增加的金额2320元；3、鉴定费38500元；4、凸窗6060cm高防火墙，合同备注约定抹水泥砂浆，但没有单独计算价格，原告实际按照保温施工，应按合同约定的综合单价48元/㎡计算，工程款为7188.48元；5、女儿墙，合同无约定，无工程签证单，评估报告意见为一般常规做法不需要，原告也未提供证明证明被告同意或要求其施工，故对原告的该部分施工工程量不予计算；6、门洞窗口收边，参照双方于2015年4月23日签订的合同，该合同约定门洞窗口按保温计算，故该部分施工根据施工的砂浆厚度按照相对应的合同综合单价确认，计算工程款为：160873.24元。以上总计工程价款为2***5043.62元。被告实际已支付工程款155万元，还应支付人民币1385043.62元。四、关于原告主张的逾期利息。因合同约定的付款时间为竣工验收办理好结算后按结算总工资支付到95%，余款5%在一年内全部付清。本案中，至第一次庭审时，双方尚未确定施工范围及工程量，未办理结算，故对原告主张的逾期利息，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：

被告湖南省沙坪建设有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告长沙市天宸建筑节能技术有限公司1385043.62元；

驳回原告长沙市天宸建筑节能技术有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费25172元，由被告湖南省沙坪建设有限公司承担15172元，原告长沙市天宸建筑节能技术有限公司承担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

（本页无正文）

审　判　长　　刘玉玲

人民陪审员　　李荣干

人民陪审员　　刘艳红

二〇一八年八月十六日

（）

代理书记员　　史子岚

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。