长沙市天宸建筑节能技术有限公司、湖南省沙坪建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终9025号

上诉人（原审原告）：长沙市天宸建筑节能技术有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区双塘路99号金星住宅小区4栋503房。

法定代表人：王保华，总经理。

委托诉讼代理人：何振敏，湖南弘一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省沙坪建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段6号沙坪商务中心。

法定代表人：陈剑波，经理。

委托诉讼代理人：杨心怡，湖南湘军律师事务所律师。

委托诉讼代理人：简劼，湖南湘军律师事务所律师。

上诉人长沙市天宸建筑节能技术有限公司（以下简称天宸公司）因与被上诉人湖南省沙坪建设有限公司（以下简称沙坪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初58***号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天宸公司上诉请求：1、二审法院撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对工程单价认定事实错误。上诉方与被上诉方签订的《外墙内保温施工合同》最后一页背面对合同约定价款进行了变更，增加2元/平方米。因此，应该以变更后的单价计算工程价款。2、一审判决不予计算鉴定报告单独列项部分第3项女儿墙工程价款31556.06元，认定事实错误。3、一审判决不予计算鉴定报告单独列项部分第1项凸窗底板抹水泥砂浆工程价款9430.2元，认定事实错误。4、一审判决以双方未结算为由驳回上诉人逾期付款利息的主张，认定事实错误。

沙坪公司辩称：1、王立新是本案的实际施工人，天宸公司与其签订合同，应当追加王立新为本案被告。2、天宸公司并无施工资质，合同无效，合同单价变更条款系王立新手写，该部分事实不能确认，且后期加盖手写部分的公章系王立新伪造，因此，本案判决依据的合同单价不应得到认可。3、因工程厚度不达标，且合同无效，故本案的实际施工量及施工单价均应结合施工当时的交易习惯以及具体的施工内容等其他证据予以确认。4、本案未办理结算的原因系上诉方自身原因引起，被上诉人从未拒绝支付工程款，由上诉人自身不配合办理结算而引起的延期支付所造成的损失，不应由被上诉人承担责任。

天宸公司向一审法院起诉请求：1、沙坪公司向天宸公司支付工程款人民币2034915.55元及逾期利息2***5***.11元（暂计算至2017年11月10日，后段利息以2034915.55为基数按年利率6.5%计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由沙坪公司承担。

一审法院查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，一审法院认定如下：2014年10月12日，天宸公司（乙方）与沙坪公司鹅羊山住宅小区B标段项目部（甲方）签订《外墙内保温施工承包合同》，约定甲方将鹅羊山住宅小区二期B标段保温分部工程2栋、3栋、5栋外墙内保温工程分包给乙方，具体以甲方提供的施工图纸和甲方现场项目经理部确定的施工内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。承包方式为包工包料、包食宿、包资料、包按设计图验收合格，乙方按作业范围内施工的要求提供专业分包人工、材料、中小型机械，包工期、质量、文明施工等方式并负责相应的管理。乙方驻工地代表王保华。乙方可在每月的工程进度款中支付10%生活费，外墙内保温完成付已完成工程量50%，竣工验收办理好结算后按结算总工资支付到95%，余款5%在一年内全部付清。结算程序：乙方编制专业分包结算书，由甲方现场项目经理、技术负责人、施工员、质安员、材料员根据现场实际情况确定施工范围（部位），并签署意见，由项目预算员初审后，送甲方公司预结算部审核，审核完毕，送审计部审计后生效，最后送财务部办理付款。结算时以实际施工工作量*综合单价，项目特征为40厚无机保温砂浆的外墙内保温综合单价42元/㎡，45、50厚的综合单价为48元/㎡，门窗洞抹水泥砂浆，窗防火挡墙抹水泥砂浆，水泥砂浆由甲方提供，以上综合单价为一次性包干的市场价，已包括为达到本合同约定工期、质量要求而发生的人工费、机械费、材料费、管理费、规费、利润、房租费（不含税金）等所有费用，此单价一旦确定，无论今后建经政策是否发生变化，均不再调整其单价。除本合同中已明确由甲方承担的费用外，其他乙方已考虑到的和未考虑到的费用，甲方认为乙方已考虑在乙方单价中，发生时不再额外考虑。质量等级：依据国家工程质量检验评定标准，本专业分包合同作业范围内分部工程必须达到合格，工程质量以业主、监理方验收认定为准。合同还对其他内容进行了约定。该合同由王立新签名，并加盖了项目部的印章。在该合同最后一页签字盖章之后，有手写“内保温因为做的比较厚，酌情考虑加2元/㎡”的内容，且有王立新签名并加盖项目部印章。2015年4月23日，沙坪公司与天宸公司再次签订《外墙外保温承包合同》，将鹅羊山住宅小区二期B标段商业B1、B2、B3外墙外保温工程发包给天宸公司，约定项目特征为50厚的综合单价为58元/㎡,滴水线15元/米，门窗洞口按保温计算。合同的其他内容与第一份合同一致。合同签订后，天宸公司按约定实施了保温工程的施工。2014年10月至2015年5月期间，天宸公司实施的保温工程经施工单位、监理建设单位、勘察设计单位组织人员进行了验收，验收合格，鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程B2、B3、B5栋的《建筑围护结构隐蔽工程验收记录》记载，外墙内保温层厚度B单元为45mm,C单元为40mm,D单元为50mm。2015年11月10日，鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程B2、B3、B5，商业B1、B2、B3栋经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格，城建部门同意竣工验收，并于2017年1月12日同意备案。就上述合同，因双方对天宸公司实际完成的合同施工工程量有分歧，经天宸公司申请，一审法院委托中审华国际工程咨询（北京）有限公司就鹅羊山项目二标段B2、B3、B5栋及商业B1、B2栋保温工程工程量及商业B3栋的工程造价进行鉴定，中审华国际工程咨询（北京）有限公司经现场勘查于2018年6月12日作出中审华报字[2018]第10003号评估报告，评估报告第三项评估结论为：1、住宅B2、B3、B5栋中，对应合同砂浆厚度40mm的工程量为19906.26平方米，45mm的为21127.95平方米，50mm的为12492.88平方米；商业B1、B2栋对应合同单价1即58元/㎡的工程量为2775.22平方米，单价2即滴水线15元/米的工程量为126.77米，单价3即窗台板10元/米的工程量为370.5米。2、商业B3栋保温工程造价为109729.83元。评估报告第四项：有四项现场与设计图不相符。1、凸窗底板原设计是抹保温砂浆，现场抹的是水泥砂浆，工程量为314.34平方米；2、凸窗60CM高防火墙原设计是抹水泥砂浆，但现场抹的是保温砂浆，工程量为149.76平方米；3、女儿墙部位外墙面，一般常规做法是不要抹保温砂浆的，现场为能戳洞的粉刷层，应该是做了保温层的，工程量为544.07平方米；4、门洞口收边工程量为3470.88平方米。评估报告附件三的明细显示，凸窗60cm属住宅B户型砂浆厚度为45mm；窗口收边中，住宅部分：B2栋B户型（砂浆45mm厚）窗口收边工程量为434.19平方米，B2栋C户型（砂浆40mm）窗口收边工程量为***8.52平方米，B3栋B户型（同B2栋B户型,砂浆厚度45mm）窗口收边工程量434.19平方米，B3栋D户型（砂浆厚度50mm）窗口收边工程量为716.17平方米，B5栋B户型（砂浆45mm厚）窗口收边工程量为434.19平方米，B5栋C户型(砂浆40mm厚)窗口收边工程量为667.13平方米；商业B1栋窗口收边工程量为153.86平方米，商业B2栋窗口收边工程量为32.63平方米。天宸公司花费鉴定费38500元。另查明，2015年7月31日，沙坪公司鹅羊山住宅小区二期B标段建安工程项目部出具证明，内容为鹅羊山住宅小区商业B1、B3外墙窗台下口浇筑，粉窗边收口，验收合格，按窗下口长度，每米10元。在该证明上施工人彭阳山、证明人陈耀斌签名，胡青松书写同意并签名，并加盖项目部印章。2015年8月23日，胡青松再次签字同意B5栋施工洞抹灰增补2320元。再查明，沙坪公司就本案天宸公司的施工实际已支付的工程款为155万元。天宸公司庭审中就起诉状中涉及的B7栋的施工，因未提供施工依据，自愿另行主张权利；同时，天宸公司就评估报告中与设计图不符部分的第一项凸窗底板工程量314.34平方米的施工所对应的工程款自愿放弃，第三项女儿墙的施工，天宸公司未提供签证变更的依据及其他能证明沙坪公司同意或要求其施工的依据。另，天宸公司无保温工程的施工资质。工程完工后，双方未办理结算，亦未确定施工范围及工程量。

一审法院认为：一、根据《建设工程质量管理条例》的规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。天宸公司在未取得保温工程施工资质证书的情况下与沙坪公司签订《外墙外保温承包合同》，承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的合同违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。二、天宸公司与沙坪公司双方合同签订后，天宸公司进场施工，建设工程经竣工验收合格，天宸公司请求按照合同约定支付工程价款符合法律规定。三、本案工程款的确定。（一）住宅Ｂ2、Ｂ3、Ｂ5栋的工程单价应按原合同约定计算。沙坪公司在合同之外另行承诺“内保温因为做的比较厚，酌情考虑加2元／㎡”，一审法院认为结合原合同关于“此单价一旦确定。均不再调整单价”的约定，沙坪公司作此承诺是在天宸公司实际施工厚度超出原合同约定的施工厚度增加了工程量的基础上给予的追加，但天宸公司庭审时自行提交的《建筑围护结构隐蔽工程验收记录》记载，天宸公司的施工在验收时经实际检查并未超出合同范围，未在合同约定的施工厚度基础上增加厚度，因此，天宸公司的施工不具备“比较厚”、“酌情增加”的条件，双方应按原合同约定的单价确定工程款。（二）参照双方签订的《外墙内保温承包合同》约定的工程单价及鉴定机构的评估报告，确认沙坪公司应付的款项为：1、评估报告第三项的工程价款为272******.9元；2、抹灰签证增加的金额2320元；3、鉴定费38500元；4、凸窗60ｃｍ高防火墙，合同备注约定抹水泥砂浆，但没有单独计算价格，天宸公司实际按照保温施工，应按合同约定的综合单价48元／㎡计算，工程款为7188.48元；5、女儿墙，合同无约定，无工程签证单，评估报告意见为一般常规做法不需要，天宸公司也未提供证据证明沙坪公司同意或要求其施工，故对天宸公司的该部分施工工程量不予计算；6、门洞窗口收边，参照双方于2015年4月23日签订的合同，该合同约定门洞窗口按保温计算，故该部分施工根据施工的砂浆厚度按照相对应的合同综合单价确认，计算工程款为：160873.24元。以上总计工程价款为2935043.62元。沙坪公司实际已支付工程款155万元，还应支付人民币1385043.62元。四、关于天宸公司主张的逾期利息。因合同约定的付款时间为竣工验收办理好结算后按结算总工资支付到95%，余款5%在一年内全部付清。本案中，至第一次庭审时，双方尚未确定施工范围及工程量，未办理结算，故对天宸公司主张的逾期利息，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，一审法院判决：湖南省沙坪建设有限公司在本判决生效之日起10日内支付长沙市天宸建筑节能技术有限公司1385043.62元；驳回长沙市天宸建筑节能技术有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25172元，由湖南省沙坪建设有限公司承担15172元，长沙市天宸建筑节能技术有限公司承担10000元。

二审诉讼中，天宸公司提交了两份新证据。1、《住宅建筑构造》（国家建筑标准设计图集11J930），2、《外墙外保温建筑构造》（国家建筑标准设计图集10J121），拟证明天宸公司是按照国家标准对案涉工程女儿墙进行保温层施工。沙坪公司对上述证据真实性无异议，对其证明目的有异议。本院对该两份证据的真实性、合法性予以认可，对《住宅建筑构造》（国家建筑标准设计图集11J930）的关联性予以认可，对《外墙外保温建筑构造》（国家建筑标准设计图集10J121）的关联性不予认可。因为天宸公司与沙坪公司之间签订的承包合同对设计图集11J930有约定，对设计图集10J121无约定。

本院另查明，天宸公司与沙坪公司2015年4月23日签订的《外墙外保温承包合同》10.3.1备注约定，“材料规格型号：满足保温技术规范的各项质量要求。施工工艺参见11J930、10ZJ105图集要求，材料进场时需有部门备案……”经查阅，10ZJ105图集第30页记载了女儿墙保温层构造的做法，11J930图集J15、J16页记载了女儿墙保温层构造的做法。

经审理查明，一审查明的事实，除女儿墙工程款部分之外，其他均属实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为工程款的确定及是否要支付工程款的利息。天宸公司因在未取得保温工程施工资质证书的情况下与沙坪公司签订《外墙内保温承包合同》及《外墙外保温承包合同》，承揽工程违反了法律、法规的强制性规定，属于无效合同，但是该建设工程已经竣工验收合格，天宸公司请求按照合同约定支付工程价款符合法律规定。

一、关于工程款的确定问题。天宸公司主张增加2元/㎡工程款，因天宸公司与沙坪公司签订的《外墙内保温承包合同》最后一页反面虽有手写“内保温因为做的比较厚，酌情考虑加2元/㎡”的内容，但是该合同第十条约定，外墙内保温分别为40厚、45厚、50厚无机保温砂浆，且天宸公司提供的《建筑围护结构隐蔽工程验收记录》记载，外墙内保温层厚度分别为40mm、45mm与50mm，由此可见天宸公司实际并未做得比较厚，合同手写内容“酌情考虑加2元/㎡”的基础条件“内保温做的比较厚”并不存在，故一审判决对此项认定并无不妥。天宸公司上诉称一审判决对凸窗底板抹水泥砂浆工程款9430.2元未予计算，因天宸公司在一审诉讼中已自愿放弃该部分工程款，故一审判决对此部分工程款未予计算并无不当。天宸公司主张女儿墙工程价款为31556.06元，根据双方签订的《外墙外保温承包合同》约定，施工工艺参见11J930、10ZJ105图集要求，按照上述图集的要求，对女儿墙是要求做保温层的，本案鉴定机构在鉴定报告补充说明中鉴定女儿墙应该是做了保温层，故本院对女儿墙工程价款予以支持。根据上述合同约定的工程单价及鉴定机构的评估意见，女儿墙部分的工程价款为31556.06元（544.07㎡×58元/㎡）。

二、关于工程款利息的问题，双方合同第九条约定，“竣工验收办理好结算后按结算总工资支付到95%，余款5%在一年内全部付清。”涉案工程完工后，双方未确定施工范围及工程量，导致未办理结算，因此，涉案工程不符合付清工程款的条件，故一审判决不予支持工程款利息，并无不当。

综上所述，因一审判决认定部分事实错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初58***号民事判决；

二、湖南省沙坪建设有限公司于本判决生效之日起30日内支付长沙市天宸建筑节能技术有限公司工程款1416***9.68元；

三、驳回长沙市天宸建筑节能技术有限公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费25172元，二审案件受理费25172元，共计50344元，由长沙市天宸建筑节能技术有限公司承担20000元，湖南省沙坪建设有限公司承担30344元。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　刘完玲

审　 判　 员　　杨惠宇

审　 判　 员　　金新贵

二〇一八年十二月十一日

法 官　助 理　　何琪莎

书记员（兼）　　何琪莎

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。