长沙市天宸建筑节能技术有限公司、浙江金立建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘01民终6448号

上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙市天宸建筑节能技术有限公司，住所地长沙市岳麓区双塘路99号金星住宅小区4栋503房。

法定代表人：王保华，总经理。

委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何振敏，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江金立建设有限公司，住所地浙江省东阳市平川路222号。

法定代表人：赵狄，总经理。

委托诉讼代理人：张淑元，湖南仁润律师事务所律师。

上诉人长沙市天宸建筑节能技术有限公司（以下简称天宸节能公司）与上诉人浙江金立建设有限公司（以下简称金立建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天宸节能公司上诉请求：一、改判以签证单价认定工程单价，即房间37.4元/平米，厨房卫生间41.8元/平米；二、由金立建设公司承担全部逾期付款利息；鉴定费用20000元由金立建设公司承担；三、诉讼费用由金立建设公司承担。事实和理由：1、双方签订的施工合同约定了具体单价及做法详见建设单位工程施工函，结合建设单位发出的联系函和材料价格表，可以明确得出工程单价应按照签证价格计算；2、一审判决天宸节能公司承担一半的逾期利息于法无据；3、一审判决对于天宸节能公司垫付的鉴定费用未作裁判。

对于天宸节能公司的上诉，金立建设公司辩称：1、一审按照市场价格计价并无不当；2、天宸节能公司明知自己没有施工资质还承包涉案工程，应多承担责任，故利息不应计算；3、金立建设公司并未拒绝向天宸节能公司支付工程款，天宸节能公司为主张权利而进行鉴定，鉴定费用应由其自行承担。

金立建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天宸节能公司的诉讼请求，支持金立建设公司的反诉请求，并由天宸节能公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审认定天宸节能公司的起诉未超过诉讼时效错误。金立建设公司最后一次付款是2012年9月29日，天宸节能公司起诉时间是2016年4月，已经超过了法律规定的两年诉讼时效，在此期间，天宸节能公司未以任何形式主张过权利；2、一审判决对鉴定报告的结论认定错误。虽合同约定是保温工程，但实际天宸节能公司完成的工程属于抹灰工程，故根据《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》，不因计算计算门窗洞侧面面积；3、一审判决认定金立建设公司应支付逾期付款利息错误，天宸节能公司诉请的是利息，而非逾期付款利息，两者性质不同；4、一审认定金立建设公司的反诉不成立错误。关于维修款，金立建设公司提交了合法有效的清单收据，金立建设公司支付工程款，天宸节能公司按工程款金额提交税务发票是约定俗成的，更是法定义务。天宸节能公司提交产品合格证、检验报告等资料是施工合同的从给付义务。

对于金立建设公司的上诉，天宸节能公司辩称：1、涉案工程分为多个部分，天宸节能公司作为工程分包方，从2010年起就为保温工程进行施工，曾多次催要工程款；2、合同约定工程按实际完成面积计算，且门窗洞侧面保温工程经过双方确认；3、金立建设公司欠付工程款，应承担全部逾期付款利息；4、金立建设公司未提供相应证据证明其反诉主张，故不应予以支持。

天宸节能公司向一审法院起诉请求：1、判令金立建设公司支付剩余工程款***2230.78元，支付利息76323.04元（以***2230.78元为基数按同期银行贷款利率的标准自2011年11月26日计算至2016年4月12日，后段利息按相同标准顺延计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由金立建设公司负担。金立建设公司向一审法院反诉请求：1、天宸节能公司向金立建设公司支付代垫的维修款27032元以及利息损失***38元，共计29864元（暂计算至2016年5月13日，要求计算至支付完毕之日止）；2、天宸节能公司向金立建设公司赔偿延误工期违约金5万元；3、天宸节能公司向金立建设公司交付本工程总工程款金额的正式税务发票；4、天宸节能公司向金立建设公司交付产品合格证、检验报告、现场抽样复验报告及等相关节能验收资料；5、天宸节能公司承担本案全部诉讼费.

一审法院对有争议的证据和事实认定如下：关于施工承包合同，天宸节能公司并无从事建筑工程施工资质，该施工承包合同因违反我国建筑法的强制性禁止性规定而不具有法律效力，故一审法院不予采信；关于材料价格表及施工联系函，金立建设公司予以认可，但认为该二份材料都是向金立建设公司出具，并非向天宸节能公司出具，不能达到天宸节能公司的证明目的，材料价格表及施工联系函都是建设方长沙德凯房地产开发有限公司出具，确定了工程施工过程中的具体内容，具有可信性，一审法院予以采信；至于外墙内保温施工的单价确定，应当结合其他有效证据及事实综合判断，一审法院在后续部分将一并陈述；关于施工总面积，系天宸节能公司自行制作，并未经金立建设公司认可，且一审法院已委托鉴定机构进行司法鉴定，应当以双方认可的鉴定意见为准，故一审法院对该份施工总面积不予采信；关于预估施工面积，不属于双方确定的最终结算依据，一审法院不予采信；关于维修明细和费用明细，该组证据不能达到金立建设公司的证明目的，也没有其他相关证据加以佐证，一审法院不予采信。

一审过程中，经天宸节能公司申请，一审法院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司对丽景华庭17-33#（即17、18、24、25、31、35、33号）总计7栋楼外墙内保温墙面无机保温材料施工面积进行工程量鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司于2017年1月16日向本院出具一份中磊咨询字[2017]第185号《长沙市望城区丽景华庭外墙内保温工程造价鉴定报告》，确定案涉主体保温施工面积为14467.23平方米（厨、卫内保温工程施工面积2631.24平方米，房间内保温工程施工面积11835.99平方米），根据签证单价计算工程款为552651.69元，根据市场单价计算工程款为502410.63元；另外，门窗洞侧面保温签证合价58373.88元，市场合价5***90元；突出老虎窗三面保温签证合价27***.73元，市场合价25***.36元；屋面高低跨侧面保温签证合价439.82元，市场合价399.84元；跃层与屋面之间露台处梁侧面保温签证合价439.82元，市场合价399.84元；凸窗板底保温签证合价1113.78元，市场合价1041.36元；跃层起居室保温签证合价5498.62元，市场合价5235.94元；露台处卫生间处墙体保温签证合价537.49元，市场合价516.48元。天宸节能公司、金立建设公司经审核后对该份鉴定意见中所确定除了门窗洞侧面保温部分之外的其他部分均无异议，一审法院予以确认。

关于门窗洞侧面保温是否应当计算在保温工程施工范围内，根据双方向一审法院提交的《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》（中册“建筑工程”、下册“装饰装修工程”）第二章墙柱面工程、第九章耐酸防腐、保温隔热工程中关于墙面抹灰工程量计算规则及保温隔热工程量计算规则，结合双方签订的《保温工程施工承包合同》中确定承包方式及范围为外墙内保温工程，一审法院认为门窗洞侧面保温应当参照保温隔热工程量计算规则进行确认，计入墙面的保温隔热工程量内。

关于工程单价，双方没有约定具体的施工单价，而是以建设单位工程施工函为准，建设单位长沙德凯房地产开发有限公司认可的一期三区及32楼工程无价材料价格存在两个标准，即为外墙内保温市场单价（房间）34元/平方米，（厨房、卫生间）38元/平方米；签证单价（房间）37.4元/平方米，（厨房、卫生间）41.8元/平方米。一审法院认为，工程单价应当按照市场价格进行计算。理由为：首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”之规定，合同当事人未就价款达成一致意见的，应当参照当地市场价格履行；其次，根据天宸节能公司起诉时向本院提交的计算工程总量汇总表及诉请陈述的工程总价款进行核算，可以看出天宸节能公司在向一审法院提起诉讼之初也是参照市场价格计算所得总价款，可视为天宸节能公司的自认及真实意思表示；最后，分析价格表，该份价格表是建设单位长沙德凯房地产开发有限公司向承包单位金立建设公司出具，是二者在建设工程承包过程中关于建工材料价格进行的确认，长沙德凯房地产开发有限公司在参考市场价格的基础上，计算金立建设公司的施工成本及工程利润在内得出的签证价格，该表所述签证价格应当适用于金立建设公司，而非作为分包方的天宸节能公司，天宸节能公司称根据合同约定具体单价以建设单位工程施工函为准，但价格表并非工程施工函，天宸节能公司也未能向一审法院提交标明适用价格表上的签证价格作为结算单价的工程施工函，故不能直接推定适用该签证价格作为工程单价。综上所述，根据本案已查明的事实及相关法律分析，一审法院确定天宸节能公司承包的保温工程单价参照市场单价计算。根据上述计算，天宸节能公司应当获得的工程款总额为568553.45元（502410.63元+5***90元＋25***.36元+399.84元+399.84元+1041.36元+5235.94元+516.48元）。

一审法院认定事实：2011年10月5日，天宸节能公司与金立建设公司丽景华庭项目部签订了一份书面《保温工程施工承包合同》，约定金立建设公司将丽景华庭项目17-33#（17、18、24、25、31、32、33共七栋）的外墙内保温工程以包工包料的方式承包给天宸节能公司施工，具体单价及做法详见建设单位工程施工函，必须确保工程质量，验收合格；工期自2011年10月5日至11月25日，共计50天（包含雨雪天），必须在此工期内按时完成任务，否则每推迟一天罚款1000元，依此类推；工程暂估面积为1万平方米，以实际完成面积计算，按建设方付款比例进行工程款支付；同时，双方还详细约定了各自的职责。合同签订后，天宸节能公司即组织人员进场施工并完成了全部工程任务，金立建设公司支付了部分工程款。其中，金立建设公司具体付款时间及付款数额为：2011年12月21日转账支付5万元，2012年1月13日转账支付4万元，2012年3月20日支付5万元，2012年4月***日转账支付3万元，2012年5月22日转账支付2万元，2012年6月25日转账支付5万元，2012年8月7日、8日、9日分别转账支付4万元、4万元、2万元，2012年9月***日、29日分别转账支付4万元、2.6万元，以上合计为40.60万元，总工程款为568553.45元，金立建设公司尚欠162553.45元未付。之后，双方未能就付款事宜达成一致意见，故而成诉。诉讼过程中，金立建设公司认为天宸节能公司存在工程质量不合格、延误工期、未提交相应资料等行为，故而提起反诉。另查明，中国人民银行于2012年7月6日公布的三至五年期（含五年）贷款基准利率为6.4%。

一审法院认为：天宸节能公司并无从事建筑工程施工资质，与金立建设公司丽景华庭项目部签订的《保温工程施工承包合同》虽系双方当事人真实意思表示，但因违反我国建筑法的强制性禁止性规定而不具有法律效力。金立建设公司丽景华庭项目部系金立建设公司设立的专门从事该工程项目管理的分支机构，不具有独立的法人资格及承担民事责任的主体资质，其对外签订合同所发生的债权债务关系均应当由金立建设公司承担。鉴于天宸节能公司已经按照合同约定完成案涉项目的保温工程施工且已经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，金立建设公司应当支付相应的工程款项。经一审法院核算，金立建设公司尚欠工程款162553.45元未付，故天宸节能公司要求金立建设公司支付工程款***2230.78元的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。关于逾期付款利息损失，根据上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，双方并未约定工程价款利息的计付方式，则可参照中国人民银行贷款利率执行。合同虽然约定工程款支付方式为按建设方付款比例进行支付，但合同无效，该条款不再适用，天宸节能公司有权在工程施工完毕后即向金立建设公司主张付款。鉴于金立建设公司约定的工期届满后一直在陆续支付工程款直至2012年9月29日，则综合考虑双方当事人的利益平衡，一审法院认定自金立建设公司支付最后一笔工程款之次日起以未付工程款为基数，参照年利率6%（天宸节能公司于庭审过程中自述按照年利率6%的标准计算，并未超过法定标准，予以认可。）的标准计算逾期付款利息损失。自2012年9月30日起以未付工程款162553.45元为基数，按照年利率6%的标准计算至2016年4月12日止的利息损失为34496.96元（162553.45元×6%/年÷365×1291天），考虑天宸节能公司、金立建设公司对于案涉合同无效所造成的后果均存在过错，该笔利息损失应当由二者各自负担一半。因此，天宸节能公司要求金立建设公司支付利息损失76323.04元的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；2016年4月13日至工程款全部清偿之日的利息损失仍可参照上述标准计付。金立建设公司称已超过诉讼时效的意见，一审法院认为，双方并未就工程款总额进行结算，天宸节能公司与金立建设公司就案涉项目一直存在合作关系，而金立建设公司在工程完工直至支付最后一笔工程款之间也存在较大的时间跨度，因此综合考虑种种因素，不存在天宸节能公司怠于行使权利导致诉讼期间流逝的情形，故对于金立建设公司的该项意见，一审法院不予采纳。关于金立建设公司所提之反诉主张，金立建设公司未向一审法院提交任何有效证据加以佐证，且《保温工程施工承包合同》无效，其要求天宸节能公司赔偿延误工期违约金、交付税务发票、提交产品合格证、检验报告等反诉主张不能成立，故一审法院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、金立建设公司于本判决生效后十日内支付天宸节能公司工程款162553.45元及计算至2016年4月12日止的逾期付款利息损失17248.48元（34496.96元/2），2016年4月13日至工程款全部清偿之日的利息损失仍按照年利率6%的标准计算并由金立建设公司负担一半；二、驳回天宸节能公司的其他诉讼请求；三、驳回金立建设公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费6678元，因适用简易程序审理减半收取计3339元，由天宸节能公司负担1665元，由金立建设公司负担1674元；反诉受理费898元，由金立建设公司负担。

二审查明，天宸节能公司在一审中向鉴定机构中磊工程造价咨询有限责任公司支付鉴定费20000元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，天宸节能公司与金立建设公司签订的《保温工程施工承包合同》因天宸节能公司无施工资质而应认定为无效合同，虽合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天宸节能公司有权参照合同约定向金立建设公司主张相应工程款。

对于工程单价的确定的问题，一审判决综合双方当事人对合同单价约定不明确、且天宸节能公司参照市场价格进行起诉事实，根据法律规定及当事人的意思表示，认定涉案工程单价按照市场价格进行结算并无不妥，故对天宸节能公司提出的应按签证价格进行结算的主张不予支持。

对于逾期付款利息的承担问题，金立建设公司逾期支付工程款属实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金立建设公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向天宸节能公司支付逾期付款利息。天宸节能公司提出的利息计算标准未超过法律规定标准，应获支持。一审判令天宸节能公司承担一半利息损失不当，应予纠正。

对于一审鉴定费的承担问题，经审查，一审判决遗漏对于诉讼中产生的鉴定费用的处理，在后文的诉讼费用承担部分将一并进行处理。

对于天宸节能公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，一审综合双方未就涉案工程款进行结算、双方就涉案项目长期存在合作关系等因素，认定天宸节能公司的起诉未超过诉讼时效并无不妥。

对于金立建设公司提出的天宸节能公司完成的实际为抹灰工程，而非保温工程，根据《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》，门窗洞侧面不应计算工程量的主张，涉案合同、材料价格表、工作联系函等系列证据均表明涉案工程系保温工程，金立建设公司又未提交充分证据支持其主张，故对其该项主张不予支持。

对于金立建设公司提出要求支持其要求天宸节能公司支付维修费、延误工期违约金、交付税务发票及其他相关资料的主张。关于维修费的主张，金立建设公司未提交充分证据证明维修费的存在，故对其该项主张不予支持；关于延误工期违约金、交付税务发票和其他相关资料的主张，因双方合同系无效合同，其违约条款和其他相关条款均无效，故对其该些主张亦不予支持。

综上所述，天宸节能公司的上诉理由部分成立，予以支持；金立建设公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初1086号民事判决第三项；

二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初1086号民事判决第一项、第二项；

三、浙江金立建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付长沙市天宸建筑节能技术有限公司工程款162553.45元及利息（利息以162553.45元为基数，按照年利率6%的标准，自2012年9月30日起计算至工程款付清之日止）；

四、驳回长沙市天宸建筑节能技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费6678元依法减半收取3339元，鉴定费20000元，共计23339元，由长沙市天宸建筑节能技术有限公司负担10513元，浙江金立建设有限公司负担1***26元；反诉受理费898元，由浙江金立建设有限公司负担；二审受理费7576元，由浙江金立建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘凯

审判员　　刘英

审判员　　ＸＸ

二〇一七年十二月十一日

书记员　　龚巧

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。