某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔27民终1996号

上诉人（原审原告）:***,男,1968年8月26日生,汉族,贵州省遵义市人,住遵义市播州区。

委托诉讼代理人:周正义,系遵义市播州区中心法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）:***,男,1973年11月10日生,汉族,贵州省福泉市人,住福泉市。

委托诉讼代理人:吴文学,福泉市城厢法律服务所工作人员。

被上诉人(原审被告):贵州省福泉市交通运输局,地址福泉市建设路与朝阳路交叉口,统一社会信用代码11522702009812945Q。

法定代表人:何兰志,系该局局长。

委托诉讼代理人:李维维,贵州煜众律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):贵州以昇建设工程有限公司,地址福泉市马场坪办事处三堡村沙井10号楼,统一社会信用代码901522702MA6DY13。

法定代表人:王强,系该公司总经理。

委托诉讼代理人:袁正喜,贵州兴泉实业（集团）有限公司律师。

被上诉人(原审被告):中泰天建筑劳务有限公司,住所地:贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第10(贵阳国际中心2号)楼1单元35层12号(花果园社区),统一社会信用代码291520102MA6DNPBG45。

法定代表人:刘永东,系该公司总经理。

上诉人***、***因与被上诉人贵州省福泉市交通运输局（以下简称“福泉交通局”)、贵州以昇建设工程有限公司（以下简称“以昇公司”)、中泰天建筑劳务有限公司（以下简称“中泰天公司”)、建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省福泉市人民法院所作的(2020)黔2702民初2547号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:一、请求撤销原审判决,直接改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审;二、一、二审诉讼费、保全费、保险费均由被上诉人承担。主要事实和理由:一、交通局在本案中应承担的民事责任。1、作为业主的交通局在工程验收合格后,应当足额支付工程款给以昇公司,而且有监督以昇公司及其下属公司足额支付工程款、支付民工工资、支付工程材料费的义务,在本案中交通局未尽到监督管理责任,故对本案应承担连带清偿责任。2、作为业主的交通局未监督施工总包单位,足额支付民工工资,而且在一审中未提交任何证据证明已足额支付工程款,应当在该工程总价内对上诉人的工程款代为支付。二、以昇公司在本案中的民事责任。1、以昇公司是向交通局进行的总承包,将该工程实际以包工包料形式发包给中泰天公司,严重违反《建筑法》第二十八条之规定,禁止承包后转包、以任何分包形式的肢解、分包工程转包给他人,因而以昇公司与中泰天公司之间的合同违法无效,以昇公司应当对无效合同所产生的法律后果承担民事责任。应当对上诉人的工程款在工程总价内承担民事责任,支付上诉人工程款。2、以昇公司通过对中泰天公司的转包（包工包料）形式非法牟利,必然导致合同无效,该违法收入,人民法院应当进行收缴上交国库处理。3、以昇公司在一审诉讼中,根本未提供任何证据证明涉案路段的工程款己足额支付中泰天公司,根据《民事诉讼法》第六十四条之规定,就应当由以昇公司对本案承担举证不能的法律后果,认定其欠付涉案工程款,判决由以昇公司足额支付上诉人工程款。三、中泰天公司在本案中应承担的民事责任。1、中泰天公司委托***对上诉人发包工程,***对发包所产生的一切法律后果,均应当由委托人中泰天公司承担本案民事责任。2、中泰天公司又以转包的形式,从中通过合同非法转包牟利,而且违反《建筑法》第二十八条之规定,所得收益,人民院应当进行收缴上交国库处理。3、中泰天公司将工程转包给***,该合同违法无效,因而中泰天公司和***应当对无效合同产生的法律后果承担民事责任,故此,应当对上诉人的工程款承担连带清偿责任。4、本案是建筑工程施工合同纠纷,根据不告不理原则,一审法院不应当在本案中对关于交通事故损失作出评判和认定,应由中泰天公司和***另案提起诉讼解决,程序违法。四、***在本案中的责任。1、***受中泰天公司委托,将工程以包工包料形式违法发包给上诉人,合同违法无效,因而应当由中泰天公司和***对本案上诉人承担连带清偿责任。2、***借用中泰天公司的委托,将该工程低价违法转包给上诉人,通过合同非法牟利,人民法院对其违法所得,应当进行收缴上交国库。3、***与上诉人的工程结算,对中泰天公司、***与上诉人之间均有法律效力,合同无效,但结算有效。人民法院应当支持上诉人的诉讼请求。4、***与上诉人结算后,***与中泰天公司未按约定足额支付上诉人工程款,应当对上诉人支付资金占用费至付清之日止。

上诉人***上诉请求:1、请求黔南州中级人民法院撤销福泉市人民法院的判决或改判驳回被上诉人不合理的诉讼请求;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担;主要事实和理由:首先，一审法院判决没有查明事实,未按照实际证据判决,所以程序违法,并且被上诉人起诉的标的不符合事实上诉人与被上诉人签订劳务合同,这个是事实,上诉人与被上诉人之间签订合同后,被上诉人进行施工,双方工程程结算清单,实际工程款是2,923,961元,上诉人已经支付被上诉人2,261,285元（有支付凭证）,实际上诉人只欠被上诉工程款662,676元,具体支付和欠款的情况有证据证明（在庭审过程已经说明）。租用上诉人在交通事故支付的费用,是上诉人与被上诉人双方签订有施工协议,在合同中约定在工地发生任何事故由合同的乙方（被上诉人）承担全部责任、被上诉人承包的砂帽山至养马路段工地内发生事故,属于被上诉人的工人驾驶三轮车发生事故,造成王秀英死亡,但是在发生事故时由于工程款没有到位,被上诉人没有资金赔偿死者王秀英,上诉人为了确保工程不能拖延,不影响工程进度,发生事故后,在交警队的协助协调,上诉人就同意先垫付该事故的赔偿费用,垫付后上诉人与被上诉人协议从被上诉人承包的工程款中抵扣;不可能由上诉人与被上诉人按照比例承担责任。其次，由于上诉人与兴泉公司签订有施工合同,上诉人的工程款由兴泉公司划拨,所以在施工过程有部分工资是被上诉人没有支付给工人发生纠纷,工人找到劳动局,通过劳动局才支付了周山朋、蒋春波、丁龙秋等部分工人工资,所以有部分工资是兴泉公司代付,上诉人的工程款是兴泉公司划拨,然后上诉人才能将工程款支付给被上诉人,支付的费用在庭审中被上诉人也认可该事实,这些都没有争议。上诉人已经支付给被上诉人的工程款2,265,896元,上诉人现在只是欠被上诉人工程款662,576元。

被上诉人以昇公司辩称:我方作为总报单位建干涉路段工程分包给具备资质的中泰天建筑劳务有限公司,是有效的,中泰天建筑劳务有限公司往下做的分包和转包这些行为存在一定的问题。上诉人***一审时提出案涉工程款我方已经结算给了中泰天建筑劳务有限公司,款项结算完毕了的。案涉其他路段工程款因为业主单位和总包单位不一样,***上诉中麻窝至老虎营这段公路他是没有请求权的,其他路段我方不一定是总承包人,对其他路段我们没有责任义务支付。

被上诉人中泰天公司辩称:我们只是和贵州以昇建设工程有限公司签订了一份合同,后面我们没办法开发票,就把合同废除了,后面贵州以昇建设工程有限公司和另外的公司签订的合同,款项我方一分都没得。

被上诉人福泉交通局辩称:我方不是本案适格被上诉人,上诉人的工程我方不是业主和发包方,我方没有与上诉人签订任何合同,根据相对性我方也不是适格的被上诉人。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求:1、请依法判令四被告连带清偿原告工程款1,704,924.00元,并从2018年12月21日起至2020年12月20日止按年利率6％计算支付资金占用费204,590.85元(直至清偿之日止),共计:1,909,514.88元。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明:2018年被告以昇公司(原福泉市兴泉建设工程有限公司)将福泉市城厢镇双谷村麻窝至老虎营公路建设工程的公路普通型波型护栏板、加强型波型护栏板的安装工程以劳务分包的名义承包给被告中泰天公司,被告中泰天公司又将该安装工程以《公路护栏工程内部合作协议》名义转包给被告***;被告***同样以《公路护栏工程内部合作协议》名义以包工包料的方式转包给原告。被告中泰天公司以《委托书》授权委托被告***进行工程安装发包,代表公司支付村组护栏安装工程款。原告垫资修建完成。按合同约定:每安装完成一段路线,被告***支付原告已完成工程量款项的50％,其余工程尾款在验收后7天内支付完毕。同时***还与原告进行了其他多段路段的护栏安装工程合作。2018年12月21日,被告***与原告***进行工程款结算,载明,原告所做的谷耙至胡罗山公路护栏安装了880米;牛昌冲至秧沟路护栏安装2122米,返工费1620元;格庄至菜场路护栏安装2米板280米、4米板2499米;岩灰路段护栏安装394米;二0六路段安装护栏494米;小地方路段安装护栏1863米;沙冒山至养马路护栏安装3520米;马洞至上寨路护栏安装2米板100米、4米板2041米;虎长铺路段安装护栏1718米;老燕山路段安装护栏938米;羊坪路段护栏安装2116米;独田路段护栏安装854米;白岩至哨口路段护栏安装87米;兴寨路段护栏安装401米。合计:2米板380米×181元/米＝68,780元、4米板15065米×143元/米＝2,154,295元、返工费1620元,总计2,224,695元,被告重写为2,923,961元(又圈掉),并注明工程质量如果出现返工问题,由***负责。由于被告***未按双方于2018年12月21日结算金额和合同约定足额支付工程款,原告于2020年11月13日诉至本院。另查明,被告以昇公司于2018年8月27日已将承包给被告中泰天麻窝至老虎营公路建设的护栏安装工程的全部款项91,080元支付完毕(因税收问题,由汉中李程集福建筑工程有限公司代收,并重新签订承包合同)。2018年11月2、8日***主张通过富民银行代付原告所欠张学全货款30,000元、144,000元,2018年11月9日***主张通过富民银行代付原告所欠黄仕林货款50,000元,2018年8月29日、2019年2月2日、2月4日、7月17日、8月29日***通过富民银行转账给原告400,000元、100,000元、200,000元、6000元,2020年1月23日原告及禹登元收到被告的管理人员周桌夫支付的180,000元,2019年5月46日被告***代付原告管理人员丁龙秋、黄成祥工资15,000元,累计收到65,000元。此外,原告所雇佣的工人陈万飞在养马工地的途中发生交通事故,致王秀英死亡、王正杰受伤,***分别代付赔偿款475,000元、8500元。另外被告***还提供清单证实原告的工程款为2,923,961元,扣除部分返工费及代付款、材料款、已付款后,尚欠原告662,676元。原告提供其管理人员禹登远所书写的《福泉工程款支付情况》,2018年8月29日***支付原告400,000元、2018年12月5日***代支付蒋春波人工费54800元、2018年12月22日***支付原告9500元、2019年2月2日、4日***支付原告300,000元、2019年7月15日***支付原告6000元、***代支付(周山朋)独田、兴寨路段人工费58,365元、2020年1月10日以昇公司代支付(周山朋)虎长铺路段人工费43,260元、2020年1月22日以昇公司代支付原告马洞、小地方、2016、羊坪、兴寨、独田等条路段人工费235,430元、2020年1月23日被告的管理人员周桌夫代支付原告180,000元、沙帽路段***供应的材料费及下车费308,040元。以上合计***支付工程款1,595,395元。通过原告认可和***实际转账给原告的金额漏算2019年7月17日的6000元,总合计1,601,395元。在庭审中,原告变更诉讼请求为1,328,566元,资金占用费159,427.92元。

一审法院审理认为:根据合同的相对性原则及建设工程的司法解释,原告与被告***签订公路的护栏安装合同,其只能向***主张其权利,作为转包给***的中泰公司只对***承担民事责任,以昇公司作为发包方只在欠付工程款的范围内对原告作为实际施工人承担民事责任。福泉交通局在本案中均无证据证实与其有合同上的关系,故在本案中不承担民事责任。但因原告及中泰公司除举证证实与以昇公司签订双谷村麻窝至老虎营的公路外,其他的路段均无证据予以证实,而该路段以昇公司已全额予以支付,故在本案中不承担民事责任。根据庭审证据,被告已支付或由以昇公司代付原告1,601,395元。另被告主张原告的工人因交通事故造成的损失,因中泰天公司将工程转包给***,***又将该工程转包给原告,两个合同均属无效合同,中泰天公司、***和原告对此应承担连带责任,一审法院决定由中泰天公司和***共同承担30%的责任,原告承担70%的责任,故在原告的总工程款中应扣除338,450元。

综上,被告主张的其他代付款因没有原告的委托,其支付款项,一审法院不予扣除,被告所欠原告的工程款为2,923,961-1,601,395-338,450=984,116元。据此,根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定,判决:由被告***给付原告***工程款九十八万四千一百一十六元及利息(从2018年12月21日起至清偿之日止以984,116元为基数按年利率3.85%计息)。案件受理费21,986元,减半收取10,993元,保全费5000元,合计15,993元,由原告***负担4798元,被告***负担11,195元。

经二审审理,各方对一审认定的事实没有异议,本院对一审认定的事实予以确认。

二审审理过程中,上诉人苏朝未提交新证据;上诉人***提交了材料款清单、合同等证据证实其支付了材料款及与***结算的工程款还包括除以昇公司以外的发包方。本院对一审认定的事实予以确认。

二审另查明:***与***结算的工程款中除以昇公司发包给***的工程外还有第三方发包给***的工程。除一审认定***在涉案工程项目上已支付***1,601,395元外,***另确认收到***现金4000元、***支付返工费45,700元应从工程款中扣除。***主张其支付的材料款357,670元也应从工程款中扣除,但***主张308,040元应扣除、另外49,630元已在工程结算单中扣除。涉案工程施工后,中泰天公司因开具税票等问题退出工程施工,其出具给***的委托书目的是用于***贷款需要。

本院认为:各方对于***施工的总工程款、因未付工程款应承担的利息没有异议,本院予以确认。

***、***不属于适格的建筑工程承包主体,中泰天公司将涉案工程承包给***,***又转包给***,所签订的合同均属无效合同。中泰天公司出具的委托书目的是让***贷款,不能确认中泰天公司与***之间存在真正的委托关系。且中泰天公司在施工过程中已退出,未获得任何收益,故***请求中泰天公司承担支付工程款的责任没有依据,不予支持。以昇公司虽然将自己承包的麻窝至老虎营公路建设的护栏安装工程发包给***,但该路段施工的工程款已全部支付***,故***仍请求以昇公司承担付款责任没有依据,不予支持。福泉交通局与***没有合同关系,也不是本案工程的发包方,故***请求福泉交通局承担付款责任,没有依据,不予支持。

对于工程款数额,除一审认定***已支付的1,601,395元外,二审中,双方又确认返工费45,700元应予扣除,***收到***现金4000元也应予扣除。对于材料款49,630元,***确认无异议但主张已在结算时扣除,又未提交证据证明双方在结算工程款已将该笔材料费扣除,故***主张扣除,应予支持。对于***主张的划线打点费26,500元、运输养马至砂帽山材料的下车费1800元,***不予确认,且双方也没有约定,又不属于***应当支付的材料款,故不予支持。对***支付丁龙秋的工资65,000元,丁龙秋系***聘用工人,其工资应由***支付,***在没有收到***的支付委托,也未得到***的追认,且也不能证实其支付款项属于丁龙秋应获得的工资,故不予支持。对于***支付陈万飞事故的赔偿款项483,500元,陈万飞系***聘用工人,双方系雇佣关系,陈万飞在从事雇佣活动中致人损害应由雇主承揽责任。***为能顺利施工,先行支付事故赔偿款,但该款仍应由***承担,故***主张该款也应从工程扣除适当,本院予以支持。因此,***仍应支付***工程款739,736元（2,923,961元-2,184,225元）。

综上所述,上诉人***的部份上诉理由成立,应予支持;上诉人***的上诉理由不能成立,不予支持。一审判决认定部份事实不清,本院查清后予以纠正改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、撤销福泉市人民法院(2020)黔2702民初2547号民事判决;

二、***在本判决生效后十日内支付***工程款七十三万九千七百三十六元（￥739,736元）及利息(以739,736元未支付部份为基数按年利率3.85%从2018年12月21日起计算至清偿之日止);

三、驳回***其他诉讼请求;

四、驳回***其他诉讼请求;

一审减半收取案件受理费10,993元,保全费5000元,合计15,993元,由***负担8816元,***负担7177元;***所交纳二审案件受理费21,986元,***所交纳二审案件受理费13,641元,合计35,627元,由***负担19,595元,***负担16,032元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘国红

审 判 员　倪　安

审 判 员　袁丽娟

二〇二一年六月二十三日

法官助理　何青峰

书 记 员　齐　雯