互诉被告）、互诉原告）劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终11318号

上诉人（原审原告、互诉被告）：陶生金。

委托诉讼代理人：钟守良，广东德纳律师事务所律师，受深圳市法律援助处指派。

上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳大舜激光技术有限公司。

法定代表人：李新，董事长。

委托诉讼代理人：张孟晋，广东华途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗琬轩，广东华途律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、互诉原告）：大舜激光（黄山）科技有限公司。

法定代表人：杨少辰，总经理。

委托诉讼代理人：张孟晋，广东华途律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗琬轩，广东华途律师事务所实习律师。

上诉人陶生金因与上诉人深圳大舜激光技术有限公司（以下简称深圳大舜公司）、上诉人大舜激光（黄山）科技有限公司（以下简称大舜黄山公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初27630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

陶生金一审起诉请求：1.判令深圳大舜公司支付违法解除劳动关系的赔偿金32000元；2.判令深圳大舜公司补发2018年1月29日至2018年3月31日期间少发的工资10000元；3.判令深圳大舜公司支付陶生金工作19个月期间的22天未休年休假工资12552元；4.判令深圳大舜公司支付2018年2月28日至2018年4月8日40天未签劳动合同的双倍工资差额10667元；5.判令深圳大舜公司支付2019年2月1日至8月31日未签劳动合同的双倍工资差额56000元；6.判令深圳大舜公司支付陶生金2018年4月8日至2019年1月27日未签劳动合同的双倍工资差额74666元；7.判令深圳大舜公司补发2019年6月1日至7月31日少发的工资2064元；8.判令深圳大舜公司支付2019年8月1日至31日少发工资2568元；9.判令大舜黄山公司支付违法解除劳动关系的赔偿金20000元；10.判令大舜黄山公司支付陶生金工作19个月期间的22天未休年休假工资15172元；11.判令大舜黄山公司支付2018年2月28日至2019年2月27日未签劳动合同双倍工资差额55000元；12.判令大舜黄山公司支付未与陶生金签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额35000元；13.判令大舜黄山公司支付陶生金正常工作时间的工资差额（2019年8月份）1000元；14.判令大舜黄山公司支付开发奖金5万元；15.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司不承认签了竞业协议，就申请判决该协议作废，陶生金不必履行之；16.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司不承认签了保密协议，就申请判决该协议作废，陶生金不必履行之；17.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司支付律师费5000元；18.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司未按时支付少发工资和未休年休假工资的经济补偿金，总额的25%，即13768元；19.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司相互承担连带责任。

深圳大舜公司和大舜黄山公司一审起诉请求：1.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司无需支付陶生金2018年1月29日至2018年3月31日期间的试用期工资差额4800元；2.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司无需支付陶生金2019年6月1日至2019年7月31日的工资差额2000元；3.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司无需支付陶生金2019年8月1日至2019年8月31日的工资差额197.9元；4.判令深圳大舜公司和大舜黄山公司无需支付陶生金律师费77.5元；5.判令诉讼费由陶生金承担。

一审法院判决：一、深圳大舜公司应于判决生效之日起十日内向陶生金支付2018年1月29日至2018年3月31日期间的试用期工资差额4800元；二、深圳大舜公司应于判决生效之日起十日内向陶生金支付2019年3天未休年休假工资3586元；三、大舜公司应于判决生效之日起十日内向陶生金支付2019年6月至7月的工资差额2000元；四、深圳大舜公司应于判决生效之日起十日内向陶生金支付2019年8月工资差额197.9元；五、深圳大舜公司应于判决生效之日起十日内向陶生金支付律师费100.17元；六、大舜黄山公司对深圳大舜公司的上述债务承担连带清偿责任；七、驳回陶生金的其他诉讼请求；八、驳回深圳大舜公司、大舜黄山公司的全部诉讼请求。

上诉人陶生金上诉请求：撤销一审判决，改判支持陶生金一审所提全部诉讼请求。

上诉人深圳大舜公司、大舜黄山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判无需支付陶生金2018年1月29日至同年3月31日期间的试用期工资差额4800元；2.撤销一审判决第五项，改判无需支付陶生金律师费100.17元；3.本案诉讼费由陶生金负担。

本院经审理，确认一审查明的事实。另查明，深圳大舜公司、大舜黄山公司在二审中对陶生金提供其与周某、杨某微信聊天记录的真实性予以确认，但主张陶生金与杨少辰的聊天记录并不能反映双方有就开发资金的问题进行过约定，对陶生金与龙某、李某、肖某、熊某等案外人的微信聊天记录的真实性、关联性及证明力均不予认可。

陶生金在二审中提供其在湖北省黄石市的社会保险参保资料，用以证明其自1985年7月至2004年7月期间在黄石市第三橡胶厂工作，在深圳大舜公司、大舜黄山公司工作时可享受15天的年休假。深圳大舜公司、大舜黄山公司对陶生金提供证据的真实性予以确认，但主张因陶生金未能证明其在入职时工作时间没有发生间断，不满足连续工作满12个月的法定条件，故其在2019年2月28日起才享有年休假的资格。陶生金在一审提交的社保记录显示，其在2017年10月至同年12月期间无社保缴费记录。

二审调查中，陶生金当庭撤回其关于竞业限制及保密协议的诉求。

二审中，陶生金向本院提出调查取证申请，申请本院调取其本人与周某、杨某、龙某、李某、肖某、熊某等人在2018年或2019年某段期间的微信聊天记录。

本院认为，陶生金与深圳大舜公司、大舜黄山公司之间的劳动关系合法有效，双方均应依约依法全面履行。对于一审认定深圳大舜公司、大舜黄山公司之间存在混同用工关系，大舜黄山公司对深圳大舜公司向陶生金的给付义务承担连带清偿责任，因双方均无异议，本院予以确认。因陶生金已当庭撤回其关于竞业限制及保密协议的诉求，本院对此相关的上诉请求不再作审理处理。因陶生金已自行持有其本人与周某、杨某、龙某、李某、肖某、熊某等的微信聊天记录，且其亦可以进一步提供证据以证明相关聊天记录的真实性，故陶生金在二审中申请本院通过调查取证的方式以证明相关聊天记录的真实性，依据不足，本院对其相关申请不予准许，由此所致举证不能的不利后果由陶生金自行承担。针对上诉人的其他上诉请求，本院评判如下：

深圳大舜公司是否应向陶生金支付2018年1月29日至同年3月31日试用期工资差额的问题。对于劳动者试工期工资的支付标准，《劳动合同法实施条例》第十五条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”，从文义及法意上理解，该条款规定了劳动者试用期工资的底线为用人单位所在地的最低工资，在此基础上，在“本单位相同岗位最低档工资的80%”或“不得低于劳动合同约定工资的80%”两个标准之间，应适用“就高不就低”的原则，以体现对劳动者合法权益的保护，但用人单位向劳动者支付试用期工资不低于上述法定标准时，应予准许。首先，本案事实表明，陶生金劳动合同约定工资的80%为10400元，深圳大舜公司所主张该公司相同岗位最低档工资80%的金额低于前者，有悖于前述“就高不就低”的原则，故本院对其上诉相关主张不予采纳。其次，陶生金主张应按其合同约定工资的90%支付试工期工资差额，依据不足，本院不予采纳。据此，一审核定深圳大舜公司应向陶生金支付2018年1月29日至同年3月31日试用期工资差额4800元，处理正确，本院予以维持。

陶生金诉请深圳大舜公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额能否成立的问题。首先，陶生金在2018年4月8日与深圳大舜公司、大舜黄山公司签订劳动合同时，将劳动合同期限约定为2018年1月28日起至2019年1月27日止，该期限包含了已经履行的事实劳动关系期间，故一审将此视为双方自始签订了劳动合同，并无不当，本院予以确认。其次，2019年1月9日，陶生金与深圳大舜公司、大舜黄山公司签订第二份劳动合同，双方各自持有的合同均显示：劳动合同打印体约定的期限为2019年12月28日起至2021年12月27日止，手写涂改为2019年1月28日起至2021年1月27日止。陶生金在本案中不确认该涂改内容的有效性，认为该劳动合同无效，不能视为双方已签订书面劳动合同。对此本院认为，双方各自持有的合同在涂改处均加盖了深圳大舜公司的公章，在深圳大舜公司持有的合同版本中，陶生金签字并手写“按上次合同时间”的内容，在陶生金持有的合同版本中，陶生金签字并手写“按上午合同时间”的内容，两份合同的手写内容虽有所不同，但探究双方当事人作出上述行为的目的，均可视为对涂改处内容的确认，且涂改后合同的履行期限与双方之间上一份劳动合同的履行期限相衔接，符合常情常理，无论陶生金在双方合同上作出“按上次合同时间”还是“按上午合同时间”的表述，均不影响双方已签订有效书面劳动合同的认定。故此，一审驳回陶生金有关未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，并无不当，本院予以确认。

深圳大舜公司应向陶生金支付2019年6至8月期间工资差额的认定问题。经审查，一审根据双方的举证以及民事证据规则，核定深圳大舜公司应向陶生金支付2019年6至7月期间的工资差额2000元、8月1日至27日期间的工资差额197.9元，处理正确，本院予以维持。

深圳大舜公司应向陶生金支付未休年休假工资差额的认定问题。本案中，陶生金虽能证明其于1985年7月参加工作，但其提供社会保险缴费记录表明，其有2018年1月份入职深圳大舜公司前，在2017年10月至同年12月期间无社保缴费记录，且陶生金亦未能证明其在入职前存在连续工作的事实，故一审根据双方的举证以及民事证据规则，核定深圳大舜公司应向陶生金支付未休年休假工资差额3586元，并无不当，本院予以确认。陶生金主张深圳大舜公司应按2019年6至8月期间工资差额与未休年休假工资差额的25%支付经济补偿，缺乏法律依据，本院不予支持。

陶生金诉请深圳大舜公司支付开发资金5万元能否成立的问题。首先，陶生金未能举证证明其与深圳大舜公司、大舜黄山公司曾就开发奖金的金额以及该奖金的支付条件进行过书面约定。其次，综观陶生金提交的与大舜黄山公司法定代表人杨少辰的微信聊天记录的内容，在陶生金提出发放5万元奖金要求时，杨少辰并没有确定公司应向陶生金支付开发奖金5万。据此，一审认定陶生金要求深圳大舜公司、大舜黄山公司支付开发奖金依据不足并驳回其相关诉请，并无不当，本院予以确认。

陶生金离职原因的认定问题。本案中，陶生金主张于2019年9月2日被深圳大舜公司和大舜黄山公司违法解除劳动关系，深圳大舜公司即主张陶生金与2019年8月27日以个人原因申请离职并于当日办理了未完成工作的交接手续。对此本院认为：首先，陶生金出具的《离职申请书》中清楚载明其因个人原因向公司申请离职，陶生金一审中提供的其与周某的微信记录仅可说明双方曾就补交社保事宜进行了沟通，不足以证明深圳大舜公司以“写离职申请，才能补缴社保”诱使其出具离职申请，故亦不足以证明陶生金系被欺诈、胁迫、重大误解的情形下签署的《离职申请书》。其次，陶生金在2019年8月27日出具《离职申请书》并于当日进行了工作交接，陶生金在一审虽提交了其与公司客户的微信聊天记录欲证明其仍继续为深圳大舜公司提供劳动，一方面相关聊天记录的真实性无法确认，另一方面即使相关聊天记录为真实，结合其在离职申请书中关于“我会配合公司完成工作交接，减少对现有工作的影响”承诺，亦不排除系陶生金完成交接所作的善后工作。经比较双方的举证，深圳大舜公司主张陶生金系自行离职，在本案中具有证据优势，故一审法院根据民事证据规则，认定陶生金于2019年8月以个人原因提出离职27日，驳回陶生金有关违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并无不当，本院予以确认。

经审查，根据陶生金在本案中的胜诉比例，一审有关律师费的处理正确，本院予以确认。

综上，陶生金与深圳大舜公司、大舜黄山公司的上诉理由皆不成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由上诉人陶生金与深圳大舜激光技术有限公司、大舜激光（黄山）技术有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　冼　朝　暾

审判员　张　永　彬

审判员　徐　玉　婵

二〇二〇年八月六日

书记员　龙蒙（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。