厦门市集美城市发展有限公司与汇友财产相互保险社独立保函纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0105民初72883号 原告：厦门市集美城市发展有限公司，住所地厦门市集美区侨英路283号601室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，福建银江律师事务所律师。 被告：汇友财产相互保险社，住所地北京市朝阳区惠新东街4号2层201内201-215室。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：张新元，汇友财产相互保险社员工。 第三人：福建省富衢建筑工程有限公司，住所地厦门市同安区滨海西大道2567号6012室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***战律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***战律师事务所实习律师。 原告厦门市集美城市发展有限公司（以下简称集美公司）与被告汇友财产相互保险社（以下简称汇友保险社）、第三人福建省富衢建筑工程有限公司（以下简称富衢公司）独立保函纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员独任、公开开庭进行了审理。原告集美公司的委托诉讼代理人***，被告汇友保险社的委托诉讼代理人张新元，第三人富衢公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告集美公司向本院提出诉讼请求：1.判令汇友保险社向集美公司支付80万元及逾期付款利息（以80万元为基数，自2019年7月23日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；2.诉讼费用由汇友保险社承担。事实与理由：集美公司就“杏东公园提升改造工程（施工）重新公告项目进行公开招标，招标代理机构为福建省建设工程咨询有限公司。招标文件中投标须知前附表第20项写明，投标保证金为80万元，投标保证金提交方式可以为现金、银行保函、工程担保公司出具的担保保函、保险公司出具的投标保证保险、福建省建筑业龙头企业年度投标保证金等五种形式。投标截止时间为2019年6月13日10点，投标有效期为投标截止时间后90日历天。投标须知第18.3款约定投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的**情形之一的，其投标保证金将不予退还。投标文件须知第20.6款约定，投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文件**：（1）不同投标人的电子投标文件上传的计算机网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息存在一条及以上的计算机网卡MAC（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。富衢公司参与案涉工程项目的投标，并以集美公司为被保险人，向汇友保险社投保建设工程投标保证保险。汇友保险社接受富衢公司委托，出具《投标保证保险（凭证）》。保函中载明，汇友保险社承诺愿意无条件地、不可撤销地就富衢公司参加本项目投标，向集美公司提供投标保证保险。同时承诺，在收到集美公司书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付集美公司金额为不超过80万元的款项……3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的**情形之一……2019年6月13日案涉工程项目开标，按规定从福建省综合评标专家库中随机抽取5位专家组成评标委员会进行评标。评标报告中“九、投标文件**情况”显示，富衢公司与中建**建设发展有限公司制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息相同（加密锁序列号为：aDU3Nzcx）。根据投标须知第20.6条之规定，该情形视为投标文件**，集美公司有权不予退还富衢公司所缴交的投标保证金。集美公司于2019年7月15日致函汇友保险社，告知富衢公司与中建**建设发展有限公司制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息相同，该情形属于招标须知第20.6款投标文件**情形，投标保证金将不予退还，要求汇友保险社按照保函承诺向集美公司支付80万元款项。2021年3月30日集美公司再次向汇友保险社及富衢公司发函催缴投标保证金。但汇友保险社至今仍未支付。基于上述事实，集美公司认为，汇友保险社为富衢公司提供无条件地、不可撤销地投标保证保险，应当按照保函承诺向集美公司支付80万元款项。 被告汇友保险社辩称，集美公司未在独立保函有效期内向汇友保险社提交符合保函要求的单据，涉案保函项下权利义务已经终止。首先，涉案投标保证保险（凭证）载明：在收到集美公司提出的符合约定的任一种事实的书面说明通知时，保证在7日内无条件支付款项。该凭证对据以付款的单据明确为“说明事实”，亦明确了付款的最高金额，故涉案投标保证保险（凭证）符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，应认定为独立保函。其次，涉案投标保证保险凭证载明：本保险在投标有效期到期后28日内持续有效，任何索款要求应在投标有效期内送达汇友保险社。根据集美公司证据显示，本案投标截止日期为2019年6月13日，投标有效期为投标截止时间后90天，故集美公司须在保险凭证有效期内即2019年10月9日前向汇友保险社送达其书面索款请求，汇友保险社才承担赔付责任。再次，就集美公司提供的落款时间为2019年7月15日的《说明函》，汇友保险社未收到该索赔通知文件，集美公司亦未能提供该文件有效送达的证据；就落款时间为2021年3月30日的《再次催缴说明函》，因其已超过涉案保险凭证的有效期，且EMS邮件送达查询界面也无法体现送达对象和送达内容。因此汇友保险社认为集美公司并未举证证明其在涉案保险（凭证）约定的有效期届满前，曾向汇友保险社提交了符合独立保函要求的书面索款单据，集美公司应当承担举证不能的不利后果。最后，根据《独立保函纠纷规定》第十一条第一款之规定，集美公司不应再向汇友保险社主张其付款请求权，汇友保险社也无须再履行涉案保险凭证项下的付款义务。综上所述，请求法院依法驳回集美公司对汇友保险社的诉讼请求。 第三人富衢公司发表***见称，一、富衢公司并不存在投标文件**的行为。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定以及招标文件中第8.2条、第25.3条的规定，评标委员会发现投标文件涉嫌**一事应当进行公示、告知，作出否决投标的决定，并在评标报告中对否决投标进行情况说明，包括否决的具体理由，即在公布《中标候选人公示》时，均会对投标人、投标文件中涉嫌**、否决投标等信息进行公示。但本案的项目《中标候选人公示》中并未否决富衢公司的投标资格，说明富衢公司的投标文件经过评标委员会的详细审查后，并没有出现涉嫌**的情况。对于投标文件是否涉嫌**，属于技术性问题，在评标委员会都没有认定的情况下，集美公司仅依据《信息查重表》《开标记录表》就认定富衢公司的投标文件**，明显忽视了评标辅助系统检测有可能出现故障等问题，明显缺乏事实依据，证据不足。更关键的是，《信息查重表》并非《评标报告》的组成部分，该《信息查重表》也没有评标委员会签章，明显程序违法。二、投标须知18.3条及20.6条关于“**情形没收保证金的条款”明显违反了上位法规定，集美公司不能据此向富衢公司主张保证金。《招标投标法实施条例》中关于招标人可以不退还投标保证金，仅第35条“投标截止后投标人撤销投标文件”的情形及第74条“中标后无正当理由不与招标人订立合同”“在签订合同时向招标人提出附加条件”“不按照招标文件要求提交履约保证金”的情形，上述法律条文是已经穷尽列举了招标人可以不退还投保保证金的所有情形。投标须知第18.3条及20.6条规定的**情形已经超出了《招标投标法实施条例》所穷尽列举的情形，明显与上位法相抵触，不应当作为集美公司不予退还富衢公司投标保证金的依据。三、本案不符合招标人可以没收保证金的情形。1.招标行为是要约邀请行为，投标行为是要约行为，签发中标通知书为承诺行为，中标通知下发后，双方才可缔结建设工程合同，受合同权利义务约束。本案，富衢公司并未中标，也未与集美公司成立合同关系，故富衢公司承担的责任不是合同责任，而是缔约过失责任。缔约过失责任是法定责任，招标文件中增加的约定没收投标保证金的情形均不属于法定情形，应认定无效。在投标人未中标的情况下就将**的情形作为不予退还保证金的依据，明显加重投标人的责任和风险。2.《招标文件》中设立投标保证金的目的在于避免招标人因投标人的不当行为而造成损失，按照《民法典》第五百七十七条违约责任的规定，承担违约责任的前提在于因一方不履行或未按照合同约定履行以致另一方产生损失，可知招标人不予退还保证金的前提是招标人因投标人的行为产生损失。而本案的招投标项目顺利开标，富衢公司并非案涉项目的中标人，集美公司也并未因富衢公司而遭受损失，且法定情形中并未包括合同约定情形，若强行不予退还富衢公司的投标保证金，未免有失公允，无形当中会促使有些公司利用招投标活动进行**而歪曲了招投标活动的本质。综上，富衢公司并不存在**情形，更不存在串通投标的行为，招标文件第18.3条及20.6条的规定违反了招标投标法实施条例，与上位法相冲突，应当认定为无效条款，集美公司主张名下缺乏事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年6月13日，集美公司就“杏东公园提升改造工程（施工）重新公告”项目进行公开招标，招标代理机构为福建省建设工程咨询有限公司。《标准施工招标文件》载明：投标保证金80万元。投保人可以使用现金、银行保函、工程担保公司出具的担保保函、保险公司出具的投标保证保险、福建省建筑业龙头企业年度投标保证金形式提交。投标须知前附表约定投标截至时间为2019年6月13日10：00，投标有效期为投标截止时间后90日历天；投标须知的18.3款约定投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的**情形之一。20.6款规定投标人的投标文件存在下列情形的，视为投标文件**：(1)不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外；(2)不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的；(3)不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。 后富衢公司参加集美公司“杏东公园提升改造工程（施工）重新公告”项目投标。2019年6月12日，汇友保险社向集美公司出具的《投标保证保险（凭证）》载明：被保险人：集美公司，鉴于集美公司接受富衢公司于2019年6月13日参加杏东公园提升改造工程（施工）重新公告施工的投标，并向我方投保建设工程投标保证保险。我方愿意无条件地、不可撤销地就投保人参加本项目投标，向被保险人提供投标保证保险。兹承诺，在收到被保险人书面通知，说明下列事实中的任何一条时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过人民币80万元的款项……3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的**情形之一。本保险在投标有效期到期后28日（含）内或被保险人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效，延长投标有效期无须通知本保险人，但任何索款要求应在投标有效期内送达我方。保险失效后请将本保函交投保人退回我方注销。 2019年6月13日10时，杏东公园提升改造工程（施工）重新公告项目开标。集美公司提交《评标报告》，其中第八项澄清、说明、补正事项，评标委员会成员签字（或电子印章）处显示评标委员会成员的签字及日期；第九项为投标文件**情况，制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息重复内容包含投标人富衢公司。集美公司亦提交了其从厦门市公共资源交易网上下载《评标报告》的视频，称《评标报告》是从厦门市公共资源交易中心平台完整下载。就前述《评标报告》及下载视频，汇友保险社及富衢公司均称，《评标报告》的签字和落款在第八项处，第九项后没有签字，因此第九项不属于《评标报告》的一部分。 关于集美公司发出通知的情况。第一，集美公司称，2019年7月15日，集美公司向汇友保险社寄送了《关于没收富衢公司投标保证金的说明函》，载明：富衢公司于2019年6月13日参加了我司组织的“杏东公园提升改造工程（施工）重新公告”，在开标过程中，电子平台系统检测出富衢公司与中建**建设发展有限公司制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁信息相同的情形。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》《关于施工招标项目电子投标文件**认定与处理的指导意见》（闽建筑【2018】29号）及本工程招标文件第二章第2节投标须知第20.6条款，以上情形视为投标文件**。根据本工程招标文件第二章第2节投标须知及第18.3条款的约定，不予退还富衢公司在本项目中所缴交的投标保证金。经查实，富衢公司提交的投标保证保险为你司出具，请贵司按照保函承诺，于收到此函后7日内无条件地向招标人集美公司支付金额为80万元的款项。集美公司称其并未留存该函件的邮寄凭证，现在亦无法调取到相关的凭证。汇友保险社称其并未收到前述函件。第二、集美公司称，2021年3月20日，其再次向汇友保险社寄送了《关于再次催促缴交富衢公司投标保证金的函》，其向汇友保险社寄送该函件两次，第一次被退回，第二次签收。汇友保险社认可其收到了该函件，但称2021年时《投标保证保险（凭证）》下的权利义务已经终止了。 诉讼中，汇友保险社称根据《投标保证保险（凭证）》的约定，集美公司应于2019年10月9日前向汇友保险社寄送符合要求的单据；集美公司对该时间不持异议。 本院认为：汇友保险社向集美公司出具《投标保证保险（凭证）》，各方对《投标保证保险（凭证）》属于独立保函、本案系独立保函纠纷均不持异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。第六条规定：受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。本案中，汇友保险社在其出具的《投标保证保险（凭证）》中承诺，在收到被保险人书面通知，说明投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的**情形之一时，保证在7日内无条件地给付被保险人金额为不超过人民币80万元的款项。集美公司就富衢公司的投标文件存在**情形提交了《评标报告》，并展示了其从厦门市公共资源交易网上下载《评标报告》的过程，汇友保险社及富衢公司虽称《评标报告》存在拼接的可能，但未提供相应证据予以证明，故对汇友保险社和富衢公司的意见，本院不予采信，并对《评标报告》的真实性予以认可。在集美公司已经举证证明《投标保证保险（凭证）》约定的付款条件已经成就的情况下，本案的争议焦点在于集美公司是否于保函确定的期限内向汇友保险社提出了付款请求。诉讼中，集美公司及汇友保险社均确认案涉保函的有效期于2019年10月9日届满，本院对此亦不持异议。集美公司虽称其于2019年7月15日向汇友保险社发出了索款的函件，但并未提交该函件的邮寄凭证，无法体现其是否实际向汇友保险社发送了索款函件，汇友保险社亦称其并未收到该函件，根据《投标保证保险（凭证）》的约定，任何索款要求应在投标有效期内送达保险人。鉴于此，集美公司未能举证证明其在保函有效期内向汇友保险社送达索款通知，应当承担举证不能的不利后果。就集美公司提交的其于2021年3月20日发送的索款函件，因送达时间已经超过保函有效期，本院亦不予采信。综上，集美公司未在保函有效期向汇友保险社提出索款通知，与保函要求的“任何索款要求应在投标有效期内送达保险人”表面不相符，故本院对集美公司主张汇友保险社支付80万元及利息的诉讼请求均不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告厦门市集美城市发展有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费12818元，由原告厦门市集美城市发展有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京金融法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十四日 书记员　　吴　桐