惠州汉旭五金塑胶科技有限公司、博罗县第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终5753号

上诉人（原审原告）：惠州汉旭五金塑胶科技有限公司，住所地：博罗县湖镇镇田寮小组长岭，统一社会信用代码：914413223105737286。

法定代表人：黄崇贤。

委托诉讼代理人：刘锦凤，广东尚融律师事务所律师；

委托诉讼代理人：林合娟，广东尚融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：博罗县第四建筑工程有限公司，住所地：博罗县杨侨镇新场南三区楼房二层，统一社会信用代码：91441322196132645P。

法定代表人：古健家。

委托诉讼代理人：宋振鹏，系广东伟伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁惠妮，系广东伟伦律师事务所实习律师。

上诉人惠州汉旭五金塑胶科技有限公司因与被上诉人博罗县第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人不服一审判决，上诉请求：1.请求依法撤销（2020）粤1322民初2420号民事判决书；2.请求依法改判被上诉人支付上诉人工程修复款人民币399000元及利息（以399000元为本金，按银行同期贷款利率为标准，从起诉之日起计算至被上诉人清偿完上述款项之日止）；3.请求依法改判被上诉人支付上诉人违约金人民币60000元；4.请求依法改判被上诉人支付上诉人公证费5040元、鉴定费13000元、鉴定费93000元、鉴定费5000元；5.请求依法改判被上诉人支付上诉人律师费人民币20000元；6.本案诉讼费由被上诉人承担。上述款项暂时合计595040元。

事实和理由：第一，上诉人认为一审法院存在事实认定不清，责任划分错误的情形，从而导致原审判决错误。一、本案中由一审法院委托广州市科技咨询中心对涉案挡土墙及围墙作出鉴定，并出具了穗科咨鉴字【2019】002号《鉴定意见书》，意见书鉴定结论为：因恶劣天气降水量超过场地排水能力，涉及考虑不周及施工单位没按设计图施工，造成积水浸透到回填土，压力强度超过老挡土墙极限承载力，导致局部崩塌并形成泄流通道，最终导致围墙坍塌。原审判决认定原告作为发包人，提供的设计有缺陷，是造成涉案挡土墙存在质量问题的主要原因。但是上诉人认为挡土墙坍塌的主要原因在于施工单位未按图施工。原告所委托的设计单位是具有资质的专业公司，设计根据现场情况出具了涉案围墙的施工图纸，《鉴定意见书》中虽写明设计单位考虑不周，但是并不能因此认定挡土墙坍塌的主要原因在于设计存在缺陷，应当由发包人承担主要的过错责任。

二、《鉴定意见》载明施工方未按图施工主要表现在以下几方面：1.坍塌处围墙基础梁柱处未施工，2层120mm厚钢筋混凝土板未做；2.坍塌处挡土墙毛石间砂浆明显不足3、2M×2M间距100PVC管未安装而被50PVC管替代且间距不符合图纸要求；3.挡土墙处200厚基础砖砌挡墙未施工；4.设计要求（6）轴线局部基础梁下200厚砖墙，而现场实际施工为毛石墙；而鉴定意见中载明设计图纸存在问题主要为：设计未明确作为围墙B轴线框架柱和挡土墙基础的旧挡土墙搭接位置界面是否需要加固处理等具体要求，现场新旧挡土墙结构间相互关系与设计意图有较大差异。由鉴定结果可以看出来，施工方未按图施工的过错远大于设计单位设计考虑不周。故原审法院未完整、有效的采纳《鉴定意见》作为双方责任划分的依据，因此原审法院判定被告负责赔偿30%，由原告自负70%，属于责任划分错误，请法院依法予以改判。

三、上诉人在原审判决后委托深圳市桦林达装饰设计工程有限公司对挡土墙进行了修复，为此上诉人支出修复工程款399000元，该修复费用有双方签订的《建筑装饰安装工程施工合同》、发票、银行流水等证据予以证明，上诉人主张以此实际修复金额为准由被上诉人进行赔付有事实和法律依据，应当予以支持。

第二，被上诉人作为工程的现场施工方，且具有专业施工资质，对现场实际状况更了解，针对设计存在的问题，应在现场施工时做出相应的判断及调整。

被上诉人不仅承建涉案挡土墙，厂区的围墙等工程也是由其承建，因此其对现场的状况十分清楚，并且也是被上诉人在对围墙施工后，认为仅建造围墙无法满足现场实际安全需要，要求上诉人增加涉案挡土墙工程。所以，被上诉人对于施工现场的工程状况是十分了解的，也应当有相应的审图能力，上诉人提供的设计图纸如存在缺陷，导致整个工程存在安全隐患，被上诉人应当能够发现并根据实际施工情况予以调整或者要求上诉人进行整改。但是被告不仅未对图纸存在任何异议，也未按照图纸要求进行施工。由此可见，被上诉人并未完全履行作为工程承包人的责任，导致涉案挡土墙存在质量问题。

第三，被上诉人应当向上诉人支付违约金，原审法院判定原告违约金请求依据不足属事实认定错误，请二审法院予以改判。

双方签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应受合同约束。施工合同第八条约定：“如果工程存在质量问题，乙方应按照工程款的10-50%向甲方支付违约金”。法院已经认定被上诉人对涉案挡土墙的坍塌存在过错责任，则被上诉人作为施工方，应当适用该条的约定向上诉人支付违约金，并且上诉人要求的违约金在合理范围内，应当予以支持。

第四，原告委托广东科艺新泰建筑科技开发有限公司对涉案挡土墙进行结构安全性检测所产生的鉴定费13000元，及其余相应的鉴定费、公证费也应当由被上诉人承担。

上诉人为了证明被上诉人承建的涉案挡土墙是否存在质量问题、是否可继续使用等状况，委托广东科艺新泰建筑科技开发有限公司进行了鉴定，该鉴定机构合法且具有相应鉴定资质，并且该鉴定是必要的。因为被上诉人在上诉人发出律师函、电话通知等各种方式催促修复的情况下仍拒绝进行任何修复，无奈上诉人只能进行相应的鉴定并提起诉讼，因为被上诉人怠于履行作为施工方的责任和义务，且对挡土墙的坍塌存在过错，由此导致该鉴定费用的产生，因此该鉴定费用应当由被上诉人承担。同理，在诉讼过程中产生的其他鉴定费用，也应当由被上诉人承担。

综上所述，一审法院存在事实认定不清、责任划分错误的情形，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请依法裁决。

博罗县第四建筑工程有限公司辩称，我方认为一审事实查明基本清楚,对责任的划分适当,依法应当予以维持。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程修复款人民币391122.19元及利息（以391122.19元为本金，按银行同期贷款利率为标准，从起诉之日起计算至被告清偿完上述款项之日止）。2、判令被告支付原告违约金人民币60000元。3、判令被告支付原告公证费5040元、鉴定费13000元。4、判令被告支付原告律师费人民币20000元。5、判令本案诉讼费由被告承担。重审时，原告变更第1项诉讼请求为：挡土墙的工程修复款确定为399000元，请求被告支付挡土墙的工程修复款399000元，请求从起诉之日起以399000元为本金，按照中国人民银行的同期贷款利率计算利息，计算至付清之日止；原告增加诉讼请求为：请求被告支付鉴定费93000元。

一审法院认定事实：2016年4月8日，原告惠州汉旭五金塑胶科技有限公司与被告博罗县第四建筑工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同纠纷》，约定由原告将其厂区围墙及厂区主、次入口大门工程发包给被告施工，工程合同工期总日历天数90（晴天），拟从2016年4月8日开始施工，至2016年7月8日竣工完成，原告提供有效施工图纸四套给被告，合同包干总价为人民币800000元（含税金），原告及设计单位现场验收合格后一个月内付总价款的90%款项即720000元，余下总价款的10%待两道自动导轨伸缩门安装调试好，以及所有工程包含装修验收后一个月内付清，等等。签订上述合同后，双方已经履行了合同。2016年9月10日，原、被告双方又签订了一份《建设工程施工合同纠纷》，约定由原告将其厂区场地平整、下水管道、挡土墙工程发包给被告施工，工程合同工期总日历天数30（晴天），拟从2016年8月10日开始施工，至2016年9月10日竣工完成，合同包干总价为人民币200000元（含税金），原告提供有效施工图纸四套给被告，违约方应支付守方的律师费，等等。签订上述合同后，双方已经履行了合同，被告完成了合同约定的工程，原告按照合同的约定向被告支付了工程款20万元。2018年间，因上述建设工程中的挡土墙出现坍塌，原告于同年9月单方委托广东科艺新泰建筑科技开发有限公司对涉案挡土墙进行结构安全性检查，该公司于2018年9月25日出具了一份《挡土墙安全检查报告书》，鉴定结论为该挡土墙稳定性评级为Dsu级，已出现险情，限期拆除。处理建议及要求：该挡土墙大部分坍塌，砂浆几乎完全已被雨水冲刷，毛石松散，已无修复可能，应立即停止使用，设置临时围栏，并委托具有相应资质的施工单位对该挡土墙从基础底部进行完全拆除措施。原告因此次鉴定向广东科艺新泰建筑科技开发有限公司支付鉴定费13000元。2018年9月26日，原告向广东省惠州市惠州公证处申办保全证据公证，并向支付了公证费5040元。原告分别于2018年9月26日、2018年10月23日向被告就涉案挡土墙维修事宜发律师函，被告法定代表人分别于2018年9月28日、2018年10月26日签收上述律师函。2018年11月21日，原告与广东尚融律师事务所签订《委托代理合同》，双方约定本案律师费20000元，该所于《委托代理合同》签订当日开具律师费发票。另，原告主张，在2018年12月15日，原告与博罗县湖镇镇湖镇村田寮村民小组的多个村民就原告位于博罗县湖镇镇田寮小组长岭挡土墙及围墙塌方，导致田寮小组村民的土地及果树损害而签订《赔偿协议书》。双方发生纠纷后，原告于2018年12月3日向一审法院起诉。

另查一，原审中，一审法院依法委托广州市科技咨询中心对涉案挡土墙及围墙的以下专业技术和损失费用问题进行鉴定：1、坍塌是否设计或是施工质量造成；2、坍塌是否自然因素造成；3、各种因素的比例；4、坍塌地段造成的损失；5、坍塌处的围墙是否符合安全质量标准，是否能够继续使用。2019年8月13日，广州市科技咨询中心经鉴定，出具了穗科咨鉴字【2019】002号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、根据以上分析，因为恶劣天气降水量超过场地排水能力、设计考虑不周及施工单位没按设计图施工，造成当积水浸透到回填土，压力强度超过老挡土墙极限承载力，导致局部崩塌并形成泄流通道，最终导致围墙坍塌；2、施工单位未按图施工，使得挡土墙的实际工况有所改变；3、设计单位对现场老挡土墙实际承载能力及现场状况考虑不周，所出具的图纸与现场实际情况有差异；4、坍塌处围墙已是危墙，须立即排险拆除，应按设计要求对其混凝土框架基础全面检查加固处理达标后，按原样恢复。同时应对旧挡土墙进行全面安全检查处理确保厂区安全；5、围墙坍塌造成以下损失：（1）设计单位需要对坍塌部分进行重新设计出具修复方案；（2）原设计图纸1-6轴坍塌部分拆除并按修复方案重做。原告支付了鉴定费93000元给广州市科技咨询中心。一审法院依法组织了双方对上述《鉴定意见书》进行了质证。

另查二，本案中，涉案的挡土墙工程由原告提供设计图纸给被告施工，设计单位是广东远顺建筑设计有限公司，是由原告委托广东远顺建筑设计有限公司设计的。

另查三，2018年11月18日，原告与东莞市骏鹏建筑工程有限公司就汉旭厂区挡土墙、围墙签订施工合同，约定工程总造价为391122.19元。本案原审判决后，原告与深圳市桦林达装饰设计工程有限公司于2019年11月21日签订了一份《建筑装饰安装工程施工合同》，由原告自行委托深圳市桦林达装饰设计工程有限公司对涉案的挡土墙进行了修复，原告支付了修复工程款399000元给深圳市桦林达装饰设计工程有限公司。本案中，原告表示对涉案的挡土墙进行修复时，没有通知被告到现场，也没有委托有关机构对修复费用进行评估鉴定。

另查四，本案重审时，一审法院依法委托广东惠亿价格事务所有限公司对涉案的挡土墙修复费用进行鉴定。经鉴定，广东惠亿价格事务所有限公司于2020年12月29日作出了《价格评估结论书》，价格鉴定结论为涉案的挡土墙修复费用在鉴定基准日的市场价值为356926元。原告支付了评估鉴定费5000元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告惠州汉旭五金塑胶科技有限公司与被告博罗县第四建筑工程有限公司于2016年9月10日签订的《建设工程施工合同纠纷》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按约定履行各自的义务。上述合同已明确约定由原告将其厂区场地平整、下水管道、挡土墙工程发包给被告施工，签订合同后，双方已经履行了合同，被告已完成了合同约定的工程，原告已支付了工程款20万元给被告。现被告辩称其并未承包挡土墙工程，与事实不相符，一审法院不予采信。

根据一审法院的委托，广州市科技咨询中心经鉴定，出具了穗科咨鉴字【2019】002号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、根据以上分析，因为恶劣天气降水量超过场地排水能力、设计考虑不周及施工单位没按设计图施工，造成当积水浸透到回填土，压力强度超过老挡土墙极限承载力，导致局部崩塌并形成泄流通道，最终导致围墙坍塌；2、施工单位未按图施工，使得挡土墙的实际工况有所改变；3、设计单位对现场老挡土墙实际承载能力及现场状况考虑不周，所出具的图纸与现场实际情况有差异；4、坍塌处围墙已是危墙，须立即排险拆除，应按设计要求对其混凝土框架基础全面检查加固处理达标后，按原样恢复。同时应对旧挡土墙进行全面安全检查处理确保厂区安全；5、围墙坍塌造成以下损失：（1）设计单位需要对坍塌部分进行重新设计出具修复方案；（2）原设计图纸1-6轴坍塌部分拆除并按修复方案重做。根据上述鉴定意见，涉案的挡土墙出现质量问题，系因设计考虑不周和施工单位未按设计图施工的原因造成。本案中，设计单位对现场老挡土墙实际承载能力及现场状况考虑不周，所出具的图纸与现场实际情况有差异，设计考虑不周，原告作为发包人，提供的设计有缺陷，是造成涉案的挡土墙存在质量问题的主要原因，故原告应当承担主要的过错责任。被告作为承包人，未按设计图纸施工，使得挡土墙的实际工况有所改变，也是造成涉案的挡土墙存在质量问题的原因之一，故被告也应当承担相应的过错责任。据此，本案造成原告的经济损失，应由被告负责赔偿30%，由原告自负70%。

关于挡土墙修复费用的问题。广东惠亿价格事务所有限公司作出的《价格评估结论书》，是合法有效的，故一审法院予以采信。根据该价格鉴定结论，涉案的挡土墙修复费用为356926元。据此，原告请求赔偿挡土墙修复费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持，但其请求赔偿挡土墙修复费用399000元，与上述价格鉴定结论不相符，应按照价格鉴定结论356926元予以赔偿。至于原告请求被告支付挡土墙修复费用的利息，因双方对于涉案的挡土墙存在质量问题的原因及修复费用等均存在争议，并非被告故意逾期付款，故一审法院不予支持。

关于公证费的问题。原告为了保全证据，支付了公证费5040元，事实清楚、证据充分，故一审法院予以确认。据此，原告请求赔偿公证费5040元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于鉴定费的问题。一审法院依法委托广州市科技咨询中心对涉案挡土墙及围墙的以下专业技术和损失费用问题进行鉴定，原告支付了鉴定费93000元给广州市科技咨询中心，事实清楚、证据充分，故一审法院予以确认。据此，原告请求赔偿鉴定费93000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于原告请求赔偿鉴定费13000元，因该鉴定费13000元，是原告单方委托广东科艺新泰建筑科技开发有限公司对涉案挡土墙进行结构安全性检查而产生，故一审法院不予支持。

关于律师费的问题。双方在合同中约定违约方应支付守方的律师费，本案中，原告支付了律师费20000元，据此，原告请求赔偿律师费20000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于原告请求被告支付违约金60000元的问题。因双方在合同履行过程中均存在过错，其中原告提供的设计有缺陷，应当承担主要的过错责任，且原告请求被告支付违约金60000元，依据不足，故一审法院予以驳回。

以上挡土墙修复费用356926元、公证费5040元、鉴定费93000元、律师费20000元，合计474966元，应由被告负责赔偿30%即赔偿142489.8元给原告。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告博罗县第四建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告惠州汉旭五金塑胶科技有限公司赔偿142489.8元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8636元、诉讼财产保全费2966元、评估鉴定费5000元，合计16602元（已由原告预交），由原告负担9602元，被告负担7000元。

二审中，双方当事人均没有提供新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中各方争议焦点是：一、涉案挡土墙、围墙的坍塌应归责哪一方；二、被上诉人是否应承担上诉人主张的违约金、鉴定费、公证费等损失。具体评述如下：

关于涉案挡土墙、围墙的坍塌的应归责哪一方的问题。经一审法院委托鉴定机构鉴定后，结论认为导致围墙坍塌的原因是恶劣天气降水量超过场地排水能力、设计考虑不周及施工单位没按设计图施工等原因，通过专业机构的鉴定可见本案涉及的挡土墙、围墙的坍塌的是多个原因导致，不能单一归责其中一方，但是设计方案的科学、合理是工程建设的根本性前提，设计图纸与现场实际情况有差异、设计考虑不周应是本案工程出现问题的主要原因。一审判决据此确定上诉人一方承担70%、被上诉人承担30%的责任，符合事实，处理适当，二审也予以维持。对上诉人主张由被上诉人承担全部责任的意见，二审不予支持。

关于被上诉人是否应承担上诉人主张的违约金、鉴定费、公证费等损失的问题。由于双方对本案工程出现问题均有过错责任，故二审对上诉人提出60000元违约损失的请求不予支持。由于上诉人委托第三方进行鉴定产生13000元的费用，属于单方委托而产生的费用，一审对此不予支持的处理适当，二审对该笔鉴定费用上诉请求也不予支持。一审判决对公证费及修复费用、合理鉴定费用、律师费均予以确认，并按照各自的责任承担比例予以计算确定，上诉人仍上诉请求被上诉人承担全部公证费的请求不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9750元，由上诉人惠州汉旭五塑胶科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　严丽芳

审 判 员　黄宇乐

二〇二二年一月二十四日

法官助理　雷彩霞

书 记 员　刘惠芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。