华东岩土工程集团有限公司、某某确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁10民终1034号 上诉人（原审原告）：华东岩土工程集团有限公司，住所地威海市环翠区新威路-17-1-17-2。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月7日出生，汉族，住威海市文登区。 委托诉讼代理人：***，山东凌云志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东凌云志律师事务所律师。 上诉人华东岩土工程集团有限公司（以下简称岩土公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初7274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月25日立案受理后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。 岩土公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判岩土公司与***之间2017年2月4日至2022年8月22日期间不存在劳动关系。事实和理由：1．双方之间原只是劳务关系，并非劳动关系。由于岩土公司存在众多工地转换、工种繁杂、流动量大的情况，故岩土公司会经常聘用社会闲散人员从事机动劳务工作，该工作时间不固定、地点不固定，按天计算劳务报酬，受聘人员也是根据自己的时间和身体状况决定工作时间和工作内容，两者是平等主体，不存在管理和被管理关系，是劳务关系并非劳动关系。2．即便双方之间原存在劳务关系，2021年11月20日***因辱骂他人在工地打架并被派出所处理之后，***就再没有为岩土公司提供过劳务，岩土公司也没有再为***发放过劳务报酬，***也没有再受岩土公司管理，双方之间的劳务关系也早已经解除。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，***与他人打架之后双方之间不符合法律规定建立劳动关系的三个条件，故即便此前双方存在劳务关系，但打架之后双方已经不存在劳务关系。一审判决至2022年8月22日仍存在劳动关系明显错误，应当给予更正。3．***与他人打架受伤之后未与岩土公司履行任何请假手续，假设存在劳务关系，双方劳务关系也因其长期旷工而早已经解除。另，***主张其被人打伤误工期限为150日，2021年11月20日***与他人打架受伤，假设需休息150日，也是在2022年4月19日休息结束，而此后未上班，也未请假，故因其旷工在此之后也不存在劳动关系，而一审判决认定至2022年8月22日仍存在劳动关系明显错误，应当给予改判。4．一审认定至2022年8月22日仍存在劳动关系的依据是2022年8月22日***邮寄了《解除劳动关系通知》，无事实和法律依据。5．一审认定事实严重错误。***受伤是其辱骂他人，双方发生争执打架过程中被他人打伤，并报警经派出所进行了处理，并非一审认定的“工作过程中被他人仍钢管砸伤”。 ***辩称，***在岩土公司工作长达五年，岩土公司认可***的工作内容及工作地点及听从岩土公司的安排且接受岩土公司的管理，***在岩土公司从事的抽排水工作属于岩土公司的经营组成部分，工资由岩土公司按月发放，且银行流水中明确注明为“工资”，***的个人所得税亦由岩土公司申报并在工资发放时代扣代缴，双方符合劳动关系认定标准。本案中，岩土公司未举证证明双方劳动关系自2021年11月已经解除，应承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。 岩土公司向一审法院起诉请求，1．确认岩土公司与***之间不存在劳动关系；2．***承担本案案件受理费等。 一审法院认定事实：***自2017年2月4日到岩土公司处从事抽排水工作，岩土公司为其发放了印制有“华东岩土集团”字样的工作服，双方之间未签订书面劳动合同。2021年11月20日***在工作过程中被他人扔钢管砸伤，其当日住院治疗并于2021年12月2日出院。2022年8月25日威海衡远司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见为：***受伤符合十级伤残，误工期为150日。***受伤后未再到岩土公司处工作。岩土公司于2017年3月9日起按月向***发放了2017年2月至2022年11月期间的工资。2022年8月22日***通过邮政快递向岩土公司住所地邮寄《解除劳动关系通知书》一份并被签收，通知书的内容为：***以岩土公司未为其缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同关系。***自伤后至2022年8月22日期间多次通过电话联系岩土公司工作人员协商其受伤赔偿事宜。 庭审中，***称，其每日上班时间为早6点至晚6点，其住宿在工地，有时夜间排水机器出现故障，其需及时进行维修处理，其在岩土公司工作期间，每月基本都是满勤，有时过年也不休班；其伤后需在家休养，且其居住的文登区××镇××村自2022年2月27日至6月15日期间一直因疫情处于封控状态，其伤后多次联系岩土公司的相关负责人员沟通病情、工伤赔偿事宜，岩土公司的负责人员并未告知与其解除劳动合同关系。岩土公司称，其认可***由其工作人员安排工作，但***系其临时招用的劳务人员，无需向其履行请假手续，其处也没有***的考勤记录，***虽连续在其处工作，是因为工地负责人对***工作比较满意，便持续雇佣，***受伤康复后也未要求继续到其处工作，故双方的劳务关系自2021年11月已解除。 另查明，***在提起本案诉讼前，向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与岩土公司之间自2017年2月4日至2022年8月22日期间存在劳动关系。2022年10月28日，威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会作出威环劳人仲案字【2022】第894号仲裁裁决书，裁决***与岩土公司之间自2017年2月4日至2022年8月22日期间存在劳动关系。岩土公司不服，于法定期间向法院提起诉讼。 一审法院认为，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动者与用人单位之间形成劳动关系需符合三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***与岩土公司均符合法律、法规规定的主体资格，***系从事岩土公司所安排的工作，并接受其管理，且***在岩土公司处持续工作长达四年有余，岩土公司按月为其发放报酬，双方之间形成了稳定的用工关系，具备劳动关系中关键的人身及财产依附性特征，故应认定***与岩土公司之间形成事实上的劳动合同关系。岩土公司主张其系临时雇佣***，双方之间系劳务合同关系，与事实不符，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，***虽自受伤后未到岩土公司工作，但***的伤情经鉴定机构鉴定存在150日的误工期限，且岩土公司未提供证据证实其与***达成解除用工关系的合意，其亦未通知***解除双方之间的用工关系，故***主张双方劳动关系解除的时间为其向岩土公司发送解除劳动关系通知之日即2022年8月22日，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：确认华东岩土工程集团有限公司与***之间自2017年2月4日至2022年8月22日期间存在劳动关系。案件受理费5元，由华东岩土工程集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，一审中，岩土公司认可其向***发放2017年2月至2021年11月期间的劳动报酬。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于岩土公司与***之间是否存在劳动关系，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理的人身依附性关系是判断双方是否形成劳动关系的重要依据。本案中，***自2017年2月4日起即在岩土公司从事抽排水工作，岩土公司向其按月支付劳动报酬且代为扣缴个人所得税，并向其发放工作服，岩土公司亦认可***由其工作人员安排工作。由此可见，***与岩土公司之间形成管理与被管理的人身依附性关系，一审认定双方构成劳动关系并无不当。岩土公司主张双方系劳务关系，但岩土公司属于劳动法规定的用人单位，***系在岩土公司的安排下进行劳动，劳动的内容属于岩土公司的业务组成部分，在此情形下，用人单位与劳动者之间不存在劳务关系，故岩土公司的该上诉理由与事实不符，于法无据，本院不予采信。关于解除劳动关系的时间，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，岩土公司作为用人单位应提供证据证实双方解除劳动关系的时间，否则应承担举证不能的法律后果。从查明的事实看，***受伤后入院治疗并于2022年8月22日向岩土公司发送《解除劳动关系通知书》。在此期间，岩土公司既未通知***应于何时复岗，亦未解除劳动合同,一审将2022年8月22日确定为双方劳动合同解除的时间，岩土公司对该时间虽不认可但未提交反驳证据，故岩土公司的该上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。另，本案系确认劳动关系纠纷案件，***如何受伤等事实并非本案的审查范围。 综上所述，华东岩土工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人华东岩土工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年五月十日 法官助理*** 书记员***