某某、阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终1081号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月26日生，汉族，山西省五台人，现住山西省忻州市。 委托诉讼代理人：***，山西瑶峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司，住所地山西省阳泉市巨兴街28号。 负责人：**，经理。 被上诉人（原审被告）：阳泉市建设集团有限责任公司，住所地山西省阳泉市城区南外环路542号。 法定代表人：***，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山西嘉***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司（以下简称阳建九分公司）、阳泉市建设集团有限责任公司（以下简称阳建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2020）晋0311民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人阳建九分公司的负责人**及其与阳建集团公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原判，将本案发回重审或支持本人的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.根据合同的约定，结合工程结算单和挂账单可以确定案涉工程的造价，一审法院因本人未交纳鉴定费驳回本人的诉讼请求错误；2.阳建九分公司并非案涉工程的发包方，而是承包方；3.一审中，本人和阳建九分公司申请追加阳泉万成房地产开发有限公司作为本案被告，一审法院未准许，审判程序违法。 阳建九分公司、阳建集团公司辩称，现有证据不能证明上诉人完成的工程量和价款，其主张没有事实依据，应驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判决被告阳建九分公司、阳建集团公司支付剩余工程款198926.35元并支付利息至付清为止；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告阳建九分公司是被告阳建集团公司的下属公司。2015年7月，原告承包了发包方阳泉市建筑工程（集团）总公司第九分公司龙泉锦园项目部【阳泉市建筑工程（集团）总公司第九分公司为阳建九分公司原名称，以下简称原阳建九分公司】龙泉锦园1-5#楼外墙涂料工程，约定每平方米28.5元，完工后按实际结算，为此原告提供了部分工程结算表。2015年10月10日，原告作为承包方与发包方原阳建九分公司龙泉锦园项目部签定《地下车库施工合同》，约定原告包工包料、结算依现场实测工程量结算、付款方式按实际工程量支付。对此原告也提供了部分工程结算单。被告对上述证据和事实不予认可，认为工程虽已交付使用，但竣工后原告未交付发包方验收、评估、结算，工程款不明确。原告在一审庭审中提出对工程造价进行鉴定，但未交纳鉴定费用，被鉴定机构退回。 一审法院认为，本案的争议焦点为涉案工程造价的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原、被告双方未达成结算协议，根据当事人提供的证据，参照合同的约定以及竣工结算文件等均不能确认工程款。庭审中，原告申请对其工程造价进行评估鉴定，但其未交纳鉴定费用，根据上述法律规定，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，但因原告不交鉴定费用，致使案涉工程的造价无法确定，原告作为负有举证责任的当事人应承担不利后果，故原告主张被告给付工程款的诉讼请求，现有证据不足以证明其主张的事实，故对其诉讼请求依法不予支持，其请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4279元，由原告***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人***主张被上诉人阳建九分公司、阳建集团公司欠其工程款198926.35元，而二被上诉人予以否认，***应当举证证明欠款事实的存在。***向一审法院申请对工程造价鉴定，但逾期未预交鉴定费用，视为其放弃申请。***提供的证据不足以证明二被上诉人欠款事实的存在，致使待证事实无法查明，其应当承担不利的后果。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第三百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4279元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十一日 书记员　　***