某某、福建省人力资源服务有限公司、国网福建综合能源服务有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽01民终10568号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：福建省人力资源服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一北路558号金三桥大厦3#楼04室。

法定代表人：郑岩荣，执行董事。

委托诉讼代理人：陈晶华，该公司员工。

委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国网福建综合能源服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区北大路133号省物价大厦2楼。

法定代表人：林敏，执行董事。

上诉人***因与被上诉人福建省人力资源服务有限公司（以下简称省人资公司）、国网福建综合能源服务有限公司（以下简称国网福建公司）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以合同约定“工资待遇将按用工单位或甲方的薪酬制度予以相应调整”为由，认定双方对劳动报酬约定明确，但省人资公司不能提供薪酬制度，因此该事实认定错误，双方对劳动报酬约定不明确。省人资公司认为“用工单位对员工的绩效进行考核，每个人的金额标准是不同的，考核标准是国网福建公司制定的”故应按用工单位国网福建公司的薪酬制度予以相应调整。但省人资公司、国网福建公司从未提供薪酬制度给***。因此劳动合同约定的薪酬制度不存在，属于劳动报酬约定不明确，依据劳动合同法18条，应实行同工同酬。二、一审在不存在薪酬制度、考核标准的情况下，即认为“绩效奖金按照考核标准发放并不违反规定”，认定事实错误。同工同酬是指从事相同工作，付出等量劳动，取得同样劳动业绩的劳动者，应当支付同等的劳动报酬。因此，劳动者的劳动报酬计算方式是统一的，集体合同、薪酬制度正是同工同酬的表现形式。薪酬标准与实际金额是两个概念，由于省人资公司、国网福建公司不能提供证据证明***与黄琴等人存在较大差距，并按照考核标准计算得出的实际金额不违反规定，应当承担不利后果。三、一审判决依据劳动合同法第十一条、第十八条推论“劳动报酬只有在没有约定或约定不明确的情况下才适用同工同酬”，进而认为不适用同工同酬，显然是以偏代全，并不成立，本案适用“同工同酬”。劳动合同法第十一条规定了未订立劳动合同情况下的法律适用，第十八条规定了订立劳动合同但劳动报酬未约定或约定不明确的情况下的法律适用，并未对之外的情形予以限制。事实上，劳动合同法并未限定，而是支持了劳动法关于同工同酬的规定。同工同酬是集体合同、薪酬制度制定的依据，集体合同、薪酬制度适用全体员工。劳动合同法第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定支付劳动报酬，当事人约定同样不能对抗同工同酬。本案双方已订立劳动合同，但劳动报酬约定不明确，且协商不成，省人资公司、国网福建公司没有主张适用集体合同，根据劳动法第四十六条、劳动合同法第十八条，适用“同工同酬”。由于没有薪酬制度，因此，绩效考核奖金按照用工单位的薪酬制度进行考核和发放不是事实。省人资公司、国网福建公司按照低于相同岗位的黄琴等员工的标准给***发放绩效考核奖金，属于减少劳动报酬的行为。根据相关证据规则，国网福建公司掌握薪酬制度、劳动者的工作量、劳动业绩情况，以及同一岗位黄琴等人工资发放情况等证据，负有举证责任但无正当理由拒不提供，故应当承担不利后果。

省人资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一、省人资公司与***已在劳动合同中明确约定劳动报酬标准，且工资发放远高于合同约定标准，未违反同工同酬法律规定。2012年8月10日至今，***与国网福建公司就检测等工作岗位存在劳务派遣用工关系。2012年12月1日，***与省人资公司签订劳动合同，约定每月工资为1200元，不低于当地政府最低工资标准。根据***的2014年1月至2017年12月的工资表可知，***领取的月工资平均在4000元以上，远高于劳动合同约定的工资标准。***主张同工同酬差额无事实依据。劳动合同法第四十七条规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，同工同酬不能简单地理解为同岗位的劳动者应当获得相同的劳动报酬，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、技能、业绩等因素制定合理的薪酬考核体制。***仅以与他人从事相同岗位为由，而不考虑个人的工作业绩、技能等因素就要求省人资公司支付同等的工资奖金没有事实依据。一审法院认定事情清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、***未提交证据证明省人资公司存在同工不同酬的情形，应承担举证不能的责任。***要求省人资公司及国网福建公司按686元/月的标准补发2014年1月至2017年12月同工同酬差额，但是却无任何证据证明在上述期间内，同岗位的员工每月都比***高686元。同时，***在未提交任何证据证明存在薪资差异的情况下，就认为应当由用人单位承担举证责任并承担不利后果，没有任何事实和法律依据。

国网福建公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.省人资公司、国网福建公司补发2014年1月至2017年12月欠发工资32928元；2.由省人资公司、国网福建公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2012年2月7日与福建和盛节能技术有限公司（已更名为国网福建公司）签订《劳动合同书》，约定***的工作岗位为市场开发主办，工资3325元。2012年11月30日，国网福建公司与***协议解除合同。***于2012年12月1日与福建省劳务派遣服务有限公司（已更名为省人资公司）签订《劳动合同书》。合同约定：将***派遣至福建和盛节能技术有限公司（已更名为国网福建公司）从事检测工作，期限自2012年12月1日至2014年11月30日；每月工资1200元，由省人资公司每月按时支付，代扣代缴个人所得税和社会保险。***在国网福建公司工作至今。2014年1月至2017年12月，省人资公司按月向***发放工资具体如下：4589.11元、3691.86元、3934.36元、4414.35元、3982.86元、3972.69元等等。***认为省人资公司、国网福建公司未能同工同酬向福州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求补发工资，该委员会于2018年4月17日作出榕劳仲案[2018]161号《裁决书》，裁决驳回***的仲裁请求。***不服该仲裁诉至一审法院。

一审法院认为，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条之规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。本案中，国网福建公司自2012年8月份起与省人资公司签订《劳务派遣合作协议书》、《业务外包协议》，按劳务派遣形式使用劳动者；***与省人资公司签订《劳动合同书》，由省人资公司派遣至国网福建公司从事检测工作，劳动报酬由国网福建公司转账至省人资公司，再由省人资公司按月代为支付至***，该形式符合劳务派遣的用工形式，***与省人资公司属于劳务派遣关系。本案的争议焦点是***的劳动报酬低于部分国网福建公司同一岗位的员工，省人资公司、国网福建公司是否应补足。***称与其同一岗位的员工黄琴、郭俊杰劳动报酬至少高于其686元，按照同工同酬，省人资公司、国网福建公司应从2014年1月至2017年12月按每月686元予以补足。省人资公司辩称同工同酬应综合考虑劳动者的个人工作经验、技能、业绩等因素制定合理的薪酬考核体制。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”，第十八条的规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”，劳动报酬只有在没有约定或约定不明确的情况下适用同工同酬。本案中，***与省人资公司明确约定工资为1200元，工作岗位、工作内容发生变动时，工资待遇将按用工单位或省人资公司的薪酬制度予以相应的调整。可见双方对劳动报酬约定明确，并不存在没有约定或约定不明，也就无需引用同工同酬的条款。从***提供的证据看，其劳动报酬由工资、绩效考核奖金、补贴组成，其中工资为1200元，没有违反合同的约定。***诉请的补足差额体现在绩效考核奖金不一致，但其绩效考核奖金按照考核标准每个月2400元至3100元不等，个体之间存在一定的差距并不违反规定，***诉请同工同酬必为薪酬金额一致没有法律依据，不予支持。国网福建公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案适用简易程序减半收取诉讼费5元（已由***预交10元），由***承担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的基本事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，同工同酬，是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬是劳动法确立的分配原则，并非只有在劳动报酬没有约定或约定不明确的情况下才能适用。但同工同酬是相对的，不是绝对的，并不是要求用人单位不分情况地对同一岗位的劳动者支付完全相同的劳动报酬。同一岗位的劳动者，因劳动技能、工作经验、熟练程度、工作业绩等的不同，工资可能有所差异，这符合劳动力价值的一般规律，也符合按劳分配的原则，并不违反同工同酬原则。本案中，***以自己的绩效考核奖金与同岗位的其他员工不同为由即主张省人资公司和国网福建公司违反同工同酬原则，要求按每月686元标准向其补发2014年1月至2017年12月的工资，依据不足，一审未予支持，并无错误。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴一萍

审 判 员　黄　锋

审 判 员　马　青

二〇一九年二月二十五日

法官助理　江丽丽

书 记 员　林雨婷