南京帝城建设有限公司与南京永昌市政工程材料有限公司、江苏博学建设工程有限公司溧水分公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏01民终2947号

上诉人（原审被告）：南京帝城建设有限公司，住所地在南京市溧水区永阳街道毓秀路27号5幢。

法定代表人：魏明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄能能，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王若楠，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京永昌市政工程材料有限公司，住所地在南京市江宁区禄口镇成功大队。

法定代表人：张怀玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾翠香，江苏锦隆律师事务所律师。

原审被告：江苏博学建设工程有限公司溧水分公司，住所地在南京市溧水经济开发区中信东路18号。

法定代表人：祁德华，该公司总经理。

原审被告：江苏博学建设工程有限公司，住所地在南京市江宁区秣陵街道正方路88号。

法定代表人：王强，该公司总经理。

上诉人南京帝城建设有限公司（以下简称帝城公司）因与被上诉人南京永昌市政工程材料有限公司（以下简称永昌公司）、原审被告江苏博学建设工程有限公司溧水分公司（以下称博学溧水分公司）、江苏博学建设工程有限公司（以下称博学公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张卓慧独任审理，于2021年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人帝城公司的委托诉讼代理人黄能能，被上诉人永昌公司的委托诉讼代理人顾翠香到庭参加诉讼。原审被告博学溧水分公司、博学公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

帝城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回永昌公司的诉讼请求或将本案发回重审。2.永昌公司负担本案一审、二审诉讼费用。

事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，且违反法定程序。(―)水稳工程款应当按照《水稳施工专业分包合同》中的结算条款进行支付，而依据该合同结算条款，目前不满足付款条件，永昌公司无权要求帝城公司提前支付工程款。《水稳施工专业分包合同》是帝城公司与永昌公司签订的合同，是双方真实意思表示。虽然该合同因涉嫌违法分包而无效，但合同中工程款结算条款仍然有效，双方应当依据该合同的结算条款约定支付工程款。案涉《水稳施工专业分包合同》第八条第2项约定：“审计报告出具后，支付已确认工程量产值的80%(含已付)”。（2018)苏0117民初6573号民事判决书认定“永昌公司提交的证据不足以证实已经出具了审计报告,故其主张超过工程款总额的70%部分，本院不予支持。”双方合同明确约定待案涉工程审计报告出具后，帝城公司支付永昌公司已确认工程款至总额的80%,一审人民法院生效的判决文书也对该结算条款效力予以认可。一审法院没有根据法律规定按照合同结算条款进行裁判，而是自行推断，错误认定本案付款条件已成就。

(二）案涉工程在质保期内进行了大规模返修，质保金应优先抵扣返修费用，不具备返还条件。案涉水稳工程存在严重质量问题，在2018年度、2019年度帝城公司均进行了大规模的反修。针对2019年度的反修损失，帝城公司已在(2020)苏0117民初4566号案件中起诉永昌公司要求赔偿反修损失。质保金作为合同的特别担保措施，在永昌公司不履行反修义务时，帝城公司有权拒绝支付质保金，同时将质保金抵扣返修损失。（2020)苏0117民初4566号案件仍在审理中，返修损失尚不明确，本案应中止审理，待返修损失数额确定后，再裁决抵扣的数额。

(三）永昌公司一审主张的律师费为30000元，一审法院错误支持律师费45000元系认定事实错误，同时也超出了永昌公司的请求范围。同时，帝城公司并未违约，因此不应当向永昌公司支付律师费。

(四）一审法院违反法定程序，本案应当中止审理。在一审开庭前，帝城公司已在一审法院另案起诉永昌公司要求其赔偿水稳工程的返修损失。在一审开庭中，帝城公司亦将另案起诉的情况告知一审法官，本案质保金的支付需要以（2020)苏0117民初4566号案件的审理结果作为依据，因此原审法院应当裁定中止审理。原审法院未依法裁定中止审理违反了法定程序。

永昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.双方签订的专业分包合同，因帝城公司存在违法分包情形而无效。该合同中约定的付款、结算条款也应当认定为无效。帝城公司应当根据验收合格的工程量全额付款。

2.该合同主体是帝城公司和永昌公司，而双方在合同中约定的审计报告出具方既不是帝城公司，亦不是永昌公司，究竟审计报告应当由何单位出具，何时出具，到底是否出具，均未可知，该条款约定不明。该约定不明的条款应认定为无效。

3.该合同中对于工程付款结算约定有先后顺序。现合同中约定的第4、5项付款时间已经成就，因此合同约定的第3项付款时间自然也已成就。在诉讼前，永昌公司就多次电话及委托律师发函给帝城公司，要求其尽快按照合同要求将涉案工程材料交付相关的审计部门进行审计，但帝城公司故意拖延，迟迟不提供材料，故意阻碍付款条件成就。双方的总工程款在前期的案件过程中，已经明确工程款的数额与是否审计没有关系。

4.永昌公司施工工程没有质量问题，该工程已经验收合格，交付使用，合同中约定的质保期已经到期，而且，一审法院的6573号案件中已将部分返工费用扣除。

5.帝城公司存在故意违约，因此应当承担本案的律师费用。一审法院认为帝城公司不支付尾款，系对合同条款不同所致，但合同第8条第2款第4项明确约定，余款15%应当于2019年12月付清。该付款条件没有任何附加条件，帝城公司后续款项分文未付，系故意违约，故本案永昌公司主张的律师费应由帝城公司承担。

6.一审法院将律师费用认定为45000元，而事实上律师费为30000元，但我方对一审法院判决帝城公司承担律师费22500元认可。

博学溧水分公司、博学公司未到庭，未答辩。

永昌公司向一审法院起诉请求：1、判令帝城公司支付永昌公司工程款600647.64元及资金占用损失（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止）；2、请求博学溧水分公司在欠付的工程款范围内对帝城公司的上述欠款承担连带偿还责任；3、请求博学公司在博学溧水分公司未清偿的工程价款范围内承担补充连带清偿责任；4、请求帝城公司支付永昌公司因维权支付的律师费30000元;5、本案诉讼费由帝城公司、博学溧水分公司、博学公司负担。

一审法院查明事实：2018年2月13日，南京溧水城市建设集团有限公司向博学公司发布中标通知书，南京市溧水区秦淮大道改造工程秦淮大道跨中山河桥北一开元路工程施工由博学公司中标，中标价11646.657548万元，中标工期120天。2018年6月30日博学溧水分公司（甲方）与帝城公司（乙方）签订专业分包合同，博学溧水分公司将秦淮大道改造工程秦淮大道跨中山河桥北一开元路施工分包给帝城公司。分包工程范围为开元路（K3+450)—文昌路（K4+461.33)及中山湖站（K5+810-K5+970)。签约合同价为暂定17000000元。计划开工日期2018年3月1日，计划完工日期2018年6月28日。乙方不得转包或分包工程项目。分包工程的工程款支付时间、金额及方式为本工程具体付款条件参见本工程甲方与业主签订的施工总包合同及根据业主的实际来款情况，甲方扣除相关费用后支付乙方工程款。合同亦对其他事项作出约定。

2018年8月6日，帝城公司（甲方、承包人）与永昌公司（乙方、分包人），签订水稳施工专业分包的合同。合同约定甲方将溧水区秦淮大道改造工程秦淮大道跨中山河桥北一开元路水稳专业分包工程专业分包给乙方施工。分包工程范围包括开元路（K3+450)—文昌路（K4+461.33)。分包方式包括包工、包料、包运输、包摊铺、包洒水养护、包安全、包质量、包进度、包检测、包验收合格。材料名称为水泥稳定碎石混合料，规格为水泥掺加量5%和水泥掺加量2%。供货数量暂定30000吨。工程实行材料固定单价包干，合同含税单价为水泥掺加量5%的水稳148元/吨，水泥掺加量2%的水稳单价预留空白处未予填写。乙方申请甲方支付工程款必须提供税率为10%的增值税专用发票联合抵扣联。乙方供货以每满2万吨为一个结算期，每批次供货5天内，乙方持甲方现场签证的“送货签收单”到甲方项目部核对数量，双方核对无异议后办理书面结算确认手续。乙方每次供货量累计达到2万吨时，支付乙方2万吨水稳货款的50%，以此类推；竣工验收合格后支付已确认工程量产值的70%;审计报告出具后，支付已确认工程量产值的80%，余款2019年12月付清；留结算总工程款的5%作为质保金，2年质保期内若无乙方原因引起的质量问题，质保期满后15日内无息返还。因本合同履行引发的争议，诉讼解决的，违约方需承担守约方因诉讼产生的律师费用、差旅费等合理开支。合同亦对其他事项作出约定。

2019年12月5日一审法院作出的（2018)苏0117民初6573号民事判决书认定：双方确认供货总量为13528.1吨，按照约定单价每吨148元计算，价款总额为2002158.8元。根据2018年10月5日、12日的监理通知单记载内容“整改结束报监理部验收，合格后方可进行后续施工”，及涉案工程已经进行了后续的沥青摊铺施工，一审法院认定帝城公司已经进行了验收。帝城公司在审理中也陈述目前没有发现质量问题。故永昌公司有权按照约定要求帝城公司支付工程款至工程款总额的70%，即1401511元。合同约定“审计报告出具后，支付已确认工程量产值的80%，余款2019年12月付清；留结算总工程款的5%作为质保金，2年质保期内若无永昌公司原因引起的质量问题，质保期满后15日内无息返还”。因永昌公司提交证据尚不足以证实已经出具了审计报告，故其主张超过工程款总额的70%部分，一审法院不予支持。之后帝城公司按判决履行了支付款项义务。

2020年8月27日，永昌公司向帝城公司发出律师函，催要工程款。

2020年10月20日永昌公司与江苏锦隆律师事务所签订了法律服务合同，约定了案涉工程的法律服务费用为45000元。

一审法院认为，双方的争议焦点在于，案涉工程尾款600647.64元的付款条件是否成就。本案中，合同的相对方是永昌公司和帝城公司，根据双方合同约定“审计报告出具后，支付已确认工程量产值的80%，余款2019年12月付清；留结算总工程款的5%作为质保金，2年质保期内若无乙方原因引起的质量问题，质保期满后15日内无息返还。”永昌公司施工部分的总工程款已经明确，工程款数额与是否有审计报告无关；更重要的是，按照道路施工的一般程序，水稳层施工完成并经验收合格后方可进行后续的路面施工工序，而永昌公司施工的水稳层已于2018年10月完工并交付且之后的路面摊铺工序也已完成，帝城公司对永昌公司施工部分已经验收合格，至本案法庭辩论终结前，2年质保期已满，质保金返还条件也已成就；既然质保金返还条件都已成就，余欠的工程款理应全部付清，故永昌公司要求帝城公司支付工程尾款600647.64元的诉请，一审法院予以支持。

关于博学公司、博学溧水分公司应否承担付款责任的问题。实际施工人为无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案中永昌公司系非法分包合同的承包人，为实际施工人身份。实际施工人可以依法要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案博学公司、博学溧水分公司未到庭也未提交证据证明其已经按约付清了帝城公司的工程款，故博学公司、博学溧水分公司应对帝城公司欠付永昌公司的工程款承担连带付款责任。

关于永昌公司主张的利息，因双方在合同中约定了所有工程款均不计利息，故对永昌公司利息损失的主张一审法院不予支持。

关于永昌公司主张的因维权而花费的律师费45000元，因尾款未付系双方对合同条款理解不同所致，并非帝城公司恶意违约，故律师费一审法院认定由帝城公司负担一半，即22500元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：

一、南京帝城建设有限公司应于判决生效之日起十五日内向南京永昌市政工程材料有限公司支付工程款600647.64元，江苏博学建设工程有限公司溧水分公司、江苏博学建设工程有限公司承担连带付款责任；

二、南京帝城建设有限公司于判决发生法律效力后十日内向南京永昌市政工程材料有限公司支付因委托代理人诉讼产生的律师代理费22500元；

三、驳回南京永昌市政工程材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10106元，减半收取5053元，由南京帝城建设有限公司负担。

帝城公司对一审法院查明事实中永昌公司支付的案涉工程法律服务费用为45000元有异议，认为案涉工程所涉法律服务费实为30000元。永昌公司对此异议也予认可。双方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审中，帝城公司提交（2020）苏0117民初4566案件民事起诉状及庭审笔录，证明1.2019年9月，因质量问题，帝城公司要求永昌公司对涉案路段进行返工，永昌公司做了部分返修后，拒绝返工其他部分，帝城公司只能自行组织返工维修，产生的返工费用达80多万元。2.帝城公司已经通过诉讼向永昌公司主张该部分损失，该案正在审理。3.涉案质保金应优先抵扣帝城公司的返修费用，且根据双方合同约定，2年质保期内若无永昌公司引起的质量问题，质保期满后，质保金15日内无息返还，而本案中永昌公司的材料及施工明显有质量问题，因此帝城公司无须支付给永昌公司质保金。4.本案应中止审理。

永昌公司质证称，对证据真实性认可，但不认可证明目的。在4566号案件中，确实帝城公司诉讼要求永昌公司承担返工费用，该工程在2019年9月因路面出现开裂，但双方并未就路面开裂原因进行确认，也未能证实是永昌公司质量问题，永昌公司当时为了尽早拿到工程款，与帝城公司达成一致，已经进行返工，返工费用已经花费30余万元，其余帝城公司所说返工，没有经过永昌公司确认，系帝城公司自行组织，产生的费用不应由永昌公司承担。退一步讲，返工案件目前仍在审理中，如果该案经过审理认为应当由我方承担责任，帝城公司已另案起诉，应当等待依法判决，本案不应中止审理。

二审中，永昌公司提交：证据1.公路路面基层施工技术细则（JTG\TF20-2015），证明水泥稳定碎石材料在施工后要完成对外形和质量的检测。证据2.公路工程质量检验评定标准（JTGF80|1-2017），证明公路工程质量评定应分项、分部、分单位逐级进行。施工完成、分项检验合格之日，即后一道工序沥青施工之前，为水稳工程验收合格之日。该标准规定：路工程质量检验评定应按照分项工程、分部工程、单位工程逐级进行。分项工程完工后，应根据检评标准进行检验，对工程质量进行评定，隐蔽工程在隐蔽前应检查合格。帝城公司对该两份证据的真实性并无异议，但认为与本案无关联性，该两份标准为行业推荐性标准、行业标准，均为参照适用，并非强制使用。即使案涉道路施工工程需要参照适用以上两份文件，上述文件仅为对公路工程施工技术、工艺进行指导，与水稳工程验收时间无关。

本院认证认为：因当事人对上述证据的真实性均无异议，本院二审对上述证据的真实性予以确认，关联性在后一并表述。

二审中，帝城公司陈述称，案涉路段沥青层为南京苏盛路桥工程有限公司施工，2018年9月开始铺设底层沥青。案涉水稳工程没有单独验收，其认为水稳工程质保期应该从《单位工程竣工验收证明书》载明的竣工验收时间即2020年1月10日起算。

二审中，双方均认可案涉溧水区秦淮大道改造工程秦淮大道跨中山河桥北-开元路工程于2020年1月10日竣工验收。

本院二审还查明，帝城公司具有市政公用工程施工总承包三级资质，永昌公司并无相应施工资质。双方合同对质保期的约定为：从验收合格后的第一日起，质保期为两年，质保责任按国家有关规定执行，不含易损耗材料的更换及人为因素的损坏。永昌公司为案涉工程诉讼实际支付法律服务费30000元。

以上事实，有起诉状、庭审笔录、技术细则、检验评定标准、资质证书、合同、当事人陈述在卷证实。

本院认为，本案二审争议焦点为：永昌公司施工的工程是否已过质保期，帝城公司是否应支付剩余全部工程款，一审法院认定的律师费是否正确，本案是否应该中止审理。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

民法典明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。帝城公司具有相应的施工资质，而永昌公司并无相应的公路路基工程专业承包资质，帝城公司对此亦应清楚，帝城公司将其从博学公司分包给其的工程分包给不具备相应施工资质的永昌公司，该分包行为违反了法律的效力性强制性规定，帝城公司与永昌公司所签合同应为无效。但案涉工程已经竣工验收并投入使用，帝城公司应参照合同关于工程价款的约定，折价补偿永昌公司。

关于案涉工程是否已过质保期的问题，双方对质保期的起算点存在争议，永昌公司认为应自2018年10月开始计算，帝城公司认为应自2020年1月方开始计算。本院认为，双方合同约定的质保期起算时间为：“验收合格后的第一日起算”，永昌公司负责施工的内容为水泥稳定碎石混合料水稳供应和施工，该施工内容属于城市道路路面工程中的基层分项工程。根据公路工程质量检验评定标准要求，公路工程质量检验评定应按照分项工程、分部工程、单位工程逐级进行。分项工程完工后，应根据检评标准进行检验，对工程质量进行评定，隐蔽工程在隐蔽前应检查合格。帝城公司并无其他证据证明国家对相关施工规范存在其他规定，故应按照上述规定对相关施工技术问题进行认定。

根据上述规定，在永昌公司施工的水稳分项工程完工后，应该按照规定进行工程质量检验评定。根据帝城公司的陈述，案涉公路于2018年9月即开始铺设沥青，而沥青铺设工程为永昌公司施工的基层工程之后的面层分项工程。可以看出，永昌公司施工的该分项工程在此时已经经过了检验、评定，并检查合格。帝城公司具有相应的施工资质，对相关工程的施工程序、标准要求相对于并无施工资质的永昌公司显然更为了解。帝城公司于2018年9月开始铺设沥青时应该已对永昌公司施工的水稳工程检验评定合格。双方合同约定自验收合格第一日起算质保期，从该日起算至永昌公司起诉已经超过两年，故一审法院认定案涉工程的质保期已经届满，符合实际情况。帝城公司上诉主张应自案涉道路全部竣工验收之日的2020年1月10日起算质保期，与约定不符，本院不予支持。

关于律师费的问题，一审法院认定永昌公司为本案支付的律师费金额为45000元有误，永昌公司实际支付的律师费为30000元，故根据双方应承担的责任，帝城公司应负担的永昌公司支出的律师费损失为15000元，一审法院计算有误，本院二审予以纠正。

案涉工程已经竣工验收，相关质保期也已经届满，帝城公司主张因其已另案主张永昌公司承担质量担保责任而本案需要中止审理等待另案结果，并不符合法律规定，本院不予支持。

博学溧水分公司、博学公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利和辩论权利。

综上所述，帝城公司的上诉请求部分有事实及法律依据，一审法院认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初4615号民事判决第一、第三项；

二、变更南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初4615号民事判决第二项为：南京帝城建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内向南京永昌市政工程材料有限公司支付律师费损失15000元；

三、驳回南京帝城建设有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10106元，减半收取5053元，由南京帝城建设有限公司负担4933元，南京永昌市政工程材料有限公司负担120元。二审案件受理费10032元，由上诉人南京帝城建设有限公司负担9957元，南京永昌市政工程材料有限公司负担75元。

本判决为终审判决。

审判员　　张卓慧

二〇二一年五月十二日

法官助理王笑得

书记员郭旭冬