江苏博学建设工程有限公司与北京东方园林环境股份有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申5726号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏博学建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道正方路88号。

法定代表人：王强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴鸣骏，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601室。

法定代表人：刘伟杰，该公司董事长。

一审第三人：镇江国信置业有限责任公司，住所地江苏省镇江新区丁岗周章路（国信上城售楼处）。

法定代表人：杨晓晖，该公司执行董事。

再审申请人江苏博学建设工程有限公司（以下简称博学公司）因与被申请人北京东方园林生态股份有限公司（以下简称东方园林公司）、一审第三人镇江国信置业有限责任公司（以下简称国信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民终3032号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

博学公司申请再审称，（一）东方园林公司对博学公司提交的《工程结算书》审核后未提出任何异议即加盖公章，表明《工程结算书》系东方园林公司与施工方博学公司就案涉工程量结算达成的一致意见，且东方园林公司以该结算书载明的金额向业主国信公司主张工程款，故，应当以该结算书载明的金额认定工程价款，无需进行所谓的评估。在东方园林公司已经认可工程量的前提下，对《工程结算书》中相关签证上东方园林公司项目经理“卢永才”签字的真实性已无鉴定必要。（二）关于进场未施工黄沙的数量，本案委托专业机构得出的专业结论程序合法，一、二审判决应当予以采信。其他鉴定报告系在博学公司未参与的其他案件中形成，一审判决未组织质证即予采信，二审法院未在开庭前提前告知博学公司另案鉴定人将到庭接受询问即要求当事人当庭发表质证意见，程序严重违法。而且，另案的鉴定报告形成背景、鉴定目的、参加人、鉴定项目、计价标准与本案根本不一致，不能作为本案的定案依据。（三）东方园林公司是总包方，与业主签订的是按审计结果结算的总包合同，与博学公司签订的是包干价的分包合同，包干价低于业主结算价的商业风险应当由东方园林公司自行承担，一、二审判决将东方园林公司的商业风险转嫁给了博学公司，不符合商事审判的要求。博学公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。

东方园林公司、国信公司均未提交意见。

经查，东方园林公司从建设单位国信公司处承包镇江大港新区绿色社体家园一期项目工程后，于2010年9月21日与博学公司签订施工合同，将其中的场内清表、土石方、球车道工程及球场用沙供应以固定总价分包给博学公司。博学公司按约施工至2011年5月时应国信公司要求停工。后博学公司诉至一审法院，请求确认解除与东方园林公司的施工合同，并由东方园林公司按博学公司提交的《工程结算书》载明的工程款金额支付欠付工程款、增加材料价格及利息等。

对此，本院认为，因镇江大港新区绿色社体家园一期项目工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，案涉施工合同亦因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但是，国信公司与东方园林公司于2012年11月20日召开工程结算和复工会议，决定开展已完成工程的结算工作，博学公司于11月25日就其已完工程向东方园林公司提交《工程结算书》，东方园林公司在侧面加盖骑缝章后作为其总包工程结算书的一部分汇总提交给项目建设单位国信公司。因案涉施工合同无效，而国信公司未对博学公司已完工部分工程质量提出异议，故，对于博学公司已完工程，应当参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿博学公司。东方园林公司在与国信公司达成结算意见的情况下在《工程结算书》侧面盖章后递交东方园林公司的行为，并非向博学公司作出的承诺，不能证明东方园林公司已经全部认可博学公司《工程结算书》载明的工程价款，仅表明其同意对于博学公司施工工程的价款待建设单位国信公司的审核结果加以确认。

因国信公司与东方园林公司未能就工程结算达成一致意见，东方园林公司诉至法院并申请司法鉴定。其中，对于博学公司提交的《工程结算书》部分，国信公司就《工程结算书》载明的土方场内平衡土方、清淤及建筑垃圾两项签证不予认可，对进场未施工的黄沙认为应作甩项处理。对此，该案中，经一审法院委托，江苏省宇翔工程项目管理有限公司出具鉴定意见说明，“对于签证争议涉及的土方场内平衡土方、清淤及建筑垃圾，未见相关证据及资料，本次不作鉴定”；江苏苏信测绘有限公司经现场测绘出具测绘报告，认定进场未施工的黄沙量为27505.3立方米。该案中，博学公司虽然未参加诉讼，但是，关于土方场内平衡土方、清淤及建筑垃圾两项签证所作鉴定说明并不影响博学公司在本案中提交证据予以反驳；关于黄沙量的测绘报告，系在国信公司项目工程后即对进场未施工的黄沙采取覆盖保护措施的情况下经现场测绘形成的，且经当时分别代表各自利益的东方园林公司和国信公司质证，具有真实性、合法性和权威性，本案一、二审判决予以采信，并无不当。至于本案发回重审前一审法院在（2016）苏1191民初1927号案件中委托立信公司出具的工程造价咨询报告书，因未对进场未施工黄沙进行实地测绘，不具备客观真实性，本案一、二审判决未予采信，并无不当。

博学公司虽然认为应当按照《工程结算书》将诉争两项《工程签证》涉及工程量计算在内，并按其中《工程量核定单》中载明的“球道沙进场未施工量70388.09立方米，果岭沙进场未施工量1511.2立方米”计算进场未施工的黄沙量，但是，上述《工程量核定单》和《工程签证》并无监理单位和建设单位的签章认可，且东方园林公司否认其中总包单位栏内“卢永才”字样系其项目经理卢永才签字，并申请对签名的真实性进行笔迹鉴定，而博学公司不予同意，上述《工程量核定单》和《工程签证》的真实性无法确认，博学公司又未能提交其他证据证明存在相应的工程量或载明的黄沙量，故，一、二审判决按照《工程结算书》核减其中的土方场内平衡土方、清淤及建筑垃圾签证相应费用以及虚高的进场未施工黄沙量费用以后，认定东方园林公司应当折价补偿博学公司的工程款，符合博学公司实际施工情况，并无不当。

综上，博学公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏博学建设工程有限公司的再审申请。

审判长　马　杰

审判员　陈　丽

审判员　张　霞

二〇二一年三月十八日

书记员　舒晓曼