郑州万众建筑劳务有限公司、中牟县财政局财政行政管理(财政)二审行政裁定书

法定代表人楚惠东，县长。

委托代理人李超，中牟县人民政府法律顾问。

委托代理人郑丽君，中牟县人民政府工作人员。

上诉人郑州万众建筑劳务有限公司因行政处理决定及行政复议一案，不服新郑市人民法院（2019）豫0184行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人郑州万众建筑劳务有限公司上诉称：一、原判决认定基本事实错误。(一）原判认定被上诉人中牟县财政局未按规定期间发送投诉书是轻微违法行为，属认定基本事实错误。第一被上诉人没有依法送达投诉书副本，更没有送达答复通知书是程序严重违法，而不是原审判决认定的轻微违法。第一被上诉人从2018年10月17日收到投诉后8个工作日内，即最晚应于2018年10月29日发送受理通知书。第一被上诉人向包括上诉人在内的三家中标人发送投诉书副本的日期却是2018年11月20日，晚了二十余天。是对当事人权利的严重剥夺，而非轻微违法。(二）原判对第一被上诉人恣意组织和改变专家意见的严重程序违法没有认定。2018年11月7日，评审专家意见表显示，第一被上诉人主持专家会议，三位与会专家一致认为，投诉人的投诉不具备投诉条件，建议驳回其投诉，并形成记录在案。但是，第一被上诉人并没有采纳该意见，于2018年11月12日再次主持专家会议，与会专家全部推翻上次意见，重新作出了一个与上次意见完全相反的专家意见，该意见被第一被上诉人采纳。第一被上诉人这种恣意召集专家意见、随意推翻原专家意见，有选择性的组织和审查决定的行为，具有明确的选择性，程序严重违法。(三）原审判决对第一被上诉人“未审先判”式的严重程序违法没有认定。第一被上诉人于2018年11月7日和2018年11月12日两次组织专家、律师进行审查、论证，专家论证做出了明确的意见。此后，第一被上诉人、专家成员没有再听取上诉人在内的当事人的任何答复、意见，也没有进行其它形式的调查取证。《决定书》将2018年11月12日专家意见作为了重要的决定依据。但是，在专家意见作出时，第一被上诉人还没有向上诉人发送投诉答复通知及投诉书副本，直到2018年11月20日才送达了投诉书副本，造成“先决定后送达”。不仅违反《政府采购质疑和投诉办法》，也是对包括上诉人在内的三家中标人的陈述和答复等程序权利和实体权利的全面剥夺，程序严重违法。(四）原审判决对第一被上诉人的行政决定没有实体法依据，没有进行审查和认定。《决定书》没有适用和引用任何实体法上的依据，既没有适用招标行为违反的具体法律条文，也没有引用何种无效情形的法律规定。而纵观相关法律规定，《政府釆购货物和服务招标投标管理办法》第六十七条第（一）项规定，评审委员会组成不符合本法规定，导致评标结果无效的。除此之外，并无评审委员会组成导致评审结果无效的法律规定。但本案评审委员会虽然有瑕疵，但评审委员会的组成并不违反上述法律规定，不会导致评标结果无效。(五）原审判决对第一被上诉人在行政决定过程中的其它严重违法问题，也没有认定。第一被上诉人在行政决定过程中的其它违法问题，包括：1、没有依法受理；2、没有送达答复通知；3、超越职权；4、没有依法公告等等。以上严重程序违法，原审判决均没有予以认定。二、原判适用法律错误。（一）原判没有适用实体法。原判对第一被上诉人的行政决定是否合法，决定是否有法律依据，没有进行实体法审查，也没有适用实体法。(二）原判适用的程序法条文错误。本案第一被上诉人的行政决定存在以下情形：主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，结果不当等，应适用《行政诉讼法》第七十条规定，撤销原行政决定。原审判决不适用上述规定，却适用第六十九条的规定，适用法律错误。综上所述，原判认定主要事实不清，证据不足，适用法律错误；故依法提起上诉。请求:1、依法撤销新郑市人民法院(2019)豫0184行初82号行政判决；2、依法改判，撤销中牟县财政局做出的《中牟县财政局人民政府采购投诉处理决定书》（牟财投决字（2018)1号）和中牟县人民政府牟政行复决（2019)2、3号行政复议决定书，或发回重审。3、本案诉讼费由二被上诉人承担。

被上诉人中牟县财政局答辩称：一、答辩人作出的投诉处理决定程序合法、事实清楚、证据确凿、适用依据正确、处理决定适当。（一）答辩人作出的投诉处理决定程序合法。1、“中牟县人力资源和社会保障局劳务派遣机构遴选项目”（采购编号：中牟政采公开-2018-08-30，以下简称“本涉案采购项目”)由采购人中牟县人力资源和社会保障局（以下简称“采购人”）委托代理机构国泰信华工程咨询有限公司（以下简称“代理机构”）组织公开招标。2018年8月29日、30日，代理机构在有关媒体上发布招标公告。2018年9月25日，本涉案采购项目在中牟县公共资源交易中心开标并评审。共有8家投标人参与投标，2018年9月27日，代理机构在有关媒体上发布结果公告。2、2018年10月8日，百思特公司向代理机构提出《质疑函》，进行质疑。2018年10月10日，代理机构向百思特公司作出《质疑回复函》，进行回复。3、2018年10月17日，百思特公司向答辩人递交《投诉书》，提出投诉。经审查，投诉事项和质疑事项一致。投诉人的投诉符合《政府采购法》、《政府采购法实施条例》和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）的规定。2018年10月23日，答辩人作出《政府采购供应商投诉受理通知书》（编号：〔2018〕1号），告知投诉人正式受理。4、受理投诉后，答辩人立即对投诉事项进行调查。2018年10月24日、29日，答辩人分别向被投诉人采购人、代理机构发送了受理通知书和投诉书副本。2018年10月29日，采购人向答辩人提交了《对中牟县遴选劳务派遣机构招投标投诉的回复》。5、2018年11月6日，北京市中创（郑州）律师事务所代理上诉人万众公司发出致中牟县财政局的《律师函》。6、2018年11月20日，采购人按照答辩人要求，又向答辩人提交了《关于中牟县人社局遴选劳务派遣机构招投标进展情况的说明》。截止到2018年11月20日采购人尚未下发中标通知书。7、2018年11月27日，答辩人根据调查情况，作出投诉处理决定书。同日，投诉人百思特公司、上诉人万众公司、富能公司在答辩人处领取了投诉处理决定书。2018年11月27日，答辩人通过ＥＭＳ将投诉处理决定书邮寄圆方公司，圆方公司2018年11月28日收到。2018年11月28日，代理机构和采购人在答辩人处领取了投诉处理决定书。（二）答辩人作出的投诉处理决定认定事实清楚，证据确凿。（三）答辩人所作的投诉处理决定适用法律正确、内容适当。答辩人在查清本案事实后，依据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条第（二）项规定，作出投诉处理决定，本项目已确定中标供应商但尚未签订政府采购合同，认定中标结果无效，责令采购人重新开展采购活动。二、上诉人上诉的事实和理由不成立。（一）关于答辩人在投诉处理过程中是否应当向上诉人发出投诉答复通知书及投诉书副本的问题。上诉人把“投诉事项”与“投诉处理结果”混为一谈。答辩人不向上诉人发出投诉答复通知书及投诉书副本并不违法，也不存在程序严重违法或者轻微违法的问题。本案中，2018年11月6日，上诉人已经就投诉的有关事项向答辩人递交律师函，对有关投诉事项进行了陈述。同时，答辩人在2018年11月20日向上诉人送达了投诉书副本。（二）关于财政部门是否应当受理投诉人的投诉问题。第一，是否受理投诉人的投诉，应当看投诉人投诉时是否符合《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、和《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）的规定。而不是看投诉人投诉前是否承诺过对质疑的答复有无异议。第二，投诉人在采购人和代理机构的《回复函领取证明》中“对所述回复内容是否有异议”的相应空格内填写了“无”，是投诉人对采购人和代理机构的表述，不是对作为政府采购监督管理部门财政局的表述，对财政部门不具有约束力。投诉人的投诉行为说明投诉人改变了原来“无”异议的表述。第三，专家的审查意见是参考意见。专家的意见符合有关法律规定的，财政部门予以采纳，不符合意见的，不予采纳。（三）关于是否存在“未审先判”的问题。如前所述，答辩人即使不向上诉人送达投诉答复通知书及投诉书副本也并不违法。2018年11月6日，上诉人已经就投诉的有关事项向答辩人递交律师函，对有关投诉事项进行了陈述。答辩人对上诉人提交的律师函以及其他调查的证据进行了审查，2018年11月27日作出投诉处理决定，不存在“未审先判”的问题。（四）关于投诉处理决定仅适用程序上的依据，不适用实体法依据的问题。在政府采购投诉处理案件中，具体适用哪个法律、哪个条文应当根据案件的具体情况，而不是非要适用某个法律的条文。本案中，答辩人根据案件的具体情况，适用《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）的规定，适用依据符合案件的具体情况。（五）关于答辩人的投诉处理是否超越职权等问题。答辩人认为，财政部门是严格按照《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条的规定进行审查和作出投诉处理决定。从调查的证据来看，采购人或采购代理机构没有按照规定进行查询各投标人的信用记录。因此，采购人代表认定5家投标人为投标无效的证据不足。由于采购人代表认定5家投标人资格不合格而投标无效，导致该5家投标人不能进入下一步评审，最终导致只能推荐3家供应商为入围候选人，影响了评审结果。招标文件中规定入围单位数量为5-6家，在评标过程中，仅有3家投标人通过资格性审查，无法满足招标文件设定的入围数量标准即采购需求，改变了采购标的的数量。因此，投诉事项成立影响了中标结果。（六）关于投诉处理决定没有依法公告的问题。答辩人作出投诉处理决定书后，依法向投诉人、被投诉人以及与投诉处理结果有关的中标候选人进行了送达，程序合法。在网站进行公告投诉处理结果，是在财政部门作出投诉处理决定之后向社会公示，与上诉人没有关系。答辩人作出投诉处理决定书在前，在中牟县政府采购网上公布在后。公布投诉处理决定是不影响投诉处理决定的作出。在中牟县政府采购网上公布投诉处理结果，程序合法。综上所述，请求二审法院判决驳回上诉、维持原判决。

被上诉人中牟县人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回，维持原判。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定，在行政复议等行政程序中被追加为第三人的，撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的与行政行为有利害关系。本案中，在中牟县人民政府行政复议程序中，复议申请人为河南富能人力资源有限公司、郑州万众建筑劳务有限公司，第三人为郑州百思特人力资源服务有限公司，而一审在审理过程中，没有追加以上与行政行为有利害关系行政相对人为第三人，依照以上法律规定，本案应当发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销新郑市人民法院（2019）豫0184行初82号行政判决；

二、发回新郑市人民法院重审。

审判长　　赵军胜

审判员　　徐　滢

审判员　　张　启

二〇一九年十一月二十七日

书记员　　郭史璐