中铁九局集团成都工程有限公司、四川省江油市建工建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终14984号

上诉人（原审被告）：中铁九局集团成都工程有限公司。住所地：成都市金牛区金府路金府装饰城B区2栋1号。

法定代表人：刘庆伟，总经理。

委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省江油市建工建筑工程有限公司。住所地：四川省江油市金轮干道锦绣花园小区。

法定代理人：刘双全，董事长。

委托诉讼代理人：谢添，四川鼎天律师事务所律师。

上诉人中铁九局集团成都工程有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人四川省江油市建工建筑工程有限公司（以下简称江油建工）建设工程合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2019）川0132民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁九局上诉请求：１.撤销四川省新津县人民法院（2019）川0132民初118号民事判决，改判驳回江油建工的起诉或发回重审；２.本案全部诉讼费用由江油建工承担。事实与理由：1.本案案涉的《工程施工框架协议书》及补充协议均为无效合同。从招投标方面看，该工程是属于必须招标的项目，案涉项目未经招标违反了法律法规的规定，因此案涉协议以及补充协议都是无效协议；从分包方面看，《工程施工框架协议书》及补充协议约定双方之间是总包与分包的关系，这一约定违反了《建筑法》关于转包和肢解分包的规定，是无效的。2.本案符合诈骗罪的刑事犯罪特征，应当移送公安机关处理。以虚构的理由、虚构的项目非法占有他人钱财的行为符合诈骗刑事犯罪的特征，且辽宁省沈阳市和平区公安局经侦大队已经出具了情况说明，刘庆伟参与的保证金有关案件涉嫌诈骗。根据先刑后民原则，一审法院应当驳回江油建工的起诉并将案件移送公安机关审查。

江油建工辩称，1.双方签订的《工程施工框架协议书》及《补充协议》都是双方平等自愿签订的，是合法有效的，中铁九局应当按照约定履行义务。至于中铁九局提出合同无效的理由不能成立，合同法规定合同应有明确标的，不是以标的物客观存在为合同有效的前提，案涉工程是否存在不影响合同效力，其次中铁九局主张案涉合同为转包合同也没有提及任何证据予以证明；2.中铁九局主张案涉协议上的印章系伪造的，但没有提交证据证明。其次，中铁九局主张其公司负责人涉嫌刑事犯罪，本案属于刑事案件，但负责人刘庆伟作为中铁九局的法定代表人以法人名义从事的民事活动，其相关的法律后果也应当由法人承担，所以无论是否涉嫌职务犯罪，都不影响本案，即使有，中铁九局也应该另行通过刑事程序追究刘庆伟的责任，跟本案没有任何关联。一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原审判决。

江油建工向一审法院起诉请求：1、判令解除江油建工与中铁九局签订的《工程施工框架协议书》及《补充协议》；2、判令中铁九局退还江油建工保证金3000000元；3、判令中铁九局支付江油建工保证金的资金占用利息，从2015年12月18日起按商业银行同期贷款利率上浮40%计算至保证金退还之日止；4、诉讼费用由中铁九局承担。

一审法院认定事实如下：江油建工与中铁九局签订一份《工程施工框架协议书》，约定中铁九局将其承建的天府新区新津功能配套区市政路网工程分包给江油建工。《工程施工框架协议书》对施工内容、施工总承包价款支付及结算方式、工程价款支付及结算方式、各方责任和义务、合同履约保证金等进行了约定，其中约定“工程合同履约保证金，按项目总造价的10%现金支付，竣工验收后一个月内无息退还保证金，项目暂定2016年2月28日前进场施工…”。其后，江油建工与中铁九局又签订一份《补充协议》，约定“…开工时间暂定2016年2月28日，如在约定时间内不能开工，且延迟超过一个月，甲方将在15个工作日内退还乙方交纳的全部履约保证金，同时甲方承担履约保证金产生的资金占用费，按银行同期贷款利率上浮40%向乙方支付。双方原签订的协议书继续有效，在项目开工时再重新交纳履约保证金…”。

一审另查明，2015年12月18日，江油建工委托彭义春向中铁九局转账支付保证金3000000元。

一审审理过程中，中铁九局申请对江油建工提交的《工程施工框架协议书》及《补充协议》上加盖的“中铁九局集团成都工程有限公司”印章和“刘庆伟”的私人印章进行鉴定，一审法院予以准许。2019年5月10日，四川求实司法鉴定所出具《退案函》，以中铁九局不缴纳鉴定费用，将鉴定案件作退案处理。

一审庭审中，江油建工与中铁九局共同陈述江油建工没有实际承建诉争工程。

一审法院认为，本案双方当事人争议焦点有三，其一双方签订的《工程施工框架协议书》、《补充协议》是否有效；其二若上述协议有效，是否符合解除条件；其三中铁九局是否应当退还保证金并支付资金占用利息。

关于合同效力。中铁九局以诉争工程实际不存在，且诉争工程从标的金额看明显属于必须公开招投标工程为由，主张《工程施工框架协议书》及《补充协议》属于无效合同。本案中，诉争工程存在与否影响的是合同履行，不影响合同效力。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八条之规定，必须进行招标的建设工程项目应具备：有相应资金或资金来源已经落实、初步设计及概算已批准、有招标所需设计图纸及技术资料，相当于工程项目已实际存在。中铁九局陈述诉争工程实际并不存在，也就不存在启动招投标的可能，更不能将诉争工程定义为必须招投标的工程。同时，中铁九局主张诉争合同系转包合同而无效，但未提交证据证明诉争合同系转包合同，结合合同中关于分包的表述及工程未实际开工来看，关于系转包合同无效的理由不成立。故中铁九局辩称合同无效的理由均不成立。另，中铁九局主张《工程施工框架协议书》及《补充协议》印章系伪造，但未提交证据予以证明，法院准予其提交的鉴定申请，其也未缴纳鉴定费，故中铁九局关于印章系伪造的抗辩理由不成立。江油建工与中铁九局签订的《工程施工框架协议书》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依照合同履行各自权利义务。

关于合同解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，中铁九局未将分包工程提供给江油建工，致使江油建工签订诉争合同，承建诉争工程的合同目的不能实现，江油建工有权主张《工程施工框架协议书》及《补充协议》解除。对江油建工主张《工程施工框架协议书》及《补充协议》解除的诉请，一审法院予以支持。

关于保证金及资金占用利息。一审庭审已查明，江油建工依约实际支付了保证金3000000元，另双方《补充协议》约定：未在约定的2016年2月28日开工，且延迟超过一个月，中铁九局应在15个工作日内退还保证金，同时按银行同期贷款利率上浮40%承担履约保证金产生的资金占用费。因江油建工至今未实际承建工程，中铁九局应依约退还保证金并支付资金占用利息。江油建工主张按商业银行贷款利率从支付保证金之日即2015年12月18日起算利息，结合《补充协议》中约定应当退还保证金的时间以及利息的计算标准，实际利息应从2016年4月20日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款利率上浮40%计算。故对江油建工主张中铁九局退还保证金3000000元，并支付该款从2016年4月20日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款利率上浮40%计算至判决确定给付之日止的资金占用利息的诉请，一审法院予以支持。对主张超过部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除江油建工与中铁九局签订的《工程施工框架协议书》及《补充协议》；二、中铁九局在判决生效后十日内退还江油建工保证金3000000元，并支付该款从2016年4月20日起按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款利率上浮40%计算至判决确定给付之日止的资金占用利息；三、驳回江油建工的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元（已减半），由中铁九局负担。此款江油建工已预交，中铁九局在履行上述给付金钱义务时一并支付江油建工。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审另查明：1.中铁九局与江油建工均确认并不存在“天府新区新津功能配套区市政路网工程”；2.2018年12月4日，沈阳市公安局和平分局经侦大队出具《情况说明》，主要内容是该大队根据大连铁路运输检察院移交的线索，于2017年11月30日对中铁九局工程公司原总经理刘庆伟、四川建升房地产开发有限公司原副总经理廖洪治二人涉嫌骗取贷款案进行了立案侦查。2018年8月16日，辽宁省公安厅下发通知，指定沈阳市公安局经侦支队接受大连铁路运输检察院移交的刘庆伟、廖洪治涉嫌其他经济犯罪线索“刘庆伟、廖洪治采取编造虚假项目和虚假工程的方式，冒用或者伪造印章，以建升公司或者中铁九局、成都工程公司的名义骗取工程保证金。沈阳市公安局经侦支队指定该大队接受上述移交的犯罪线索，并案侦查，现该案正在侦查中。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、案涉《工程施工框架协议书》的效力应如何认定；二、本案是否应当移送公安机关审查。本院分别认定如下：

一、关于案涉《工程施工框架协议书》的效力应如何认定的问题，本院认为，合同效力存在有效、无效、可撤销、效力待定等多种情形，中铁九局主张《工程施工框架协议书》无效的理由是否成立，应当就该协议是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形进行审查。本案中，从《工程施工框架协议书》载明的内容来看，该协议属于中铁九局与江油建工达成的框架协议，协议中关于江油建工在工程中的权利义务并不明确具体，涉及的施工内容均为概括性的描述。从合同内容来看，尚不能得出中铁九局将案涉工程的主体部分全部转包或者肢解后以分包名义转包给江油建工的结论，且中铁九局与江油建工均认可《工程施工框架协议书》所涉工程并未实际存在，故本院对中铁九局主张案涉协议因违法转包、分包而无效的上诉理由不予支持。

二、关于本案是否应当移送公安机关的问题，中铁九局主张本案应当移送公安机关的依据为沈阳市公安局和平分局经侦大队出具的《情况说明》，本院认为，虽然中铁九局提交的《情况说明》真实，但《情况说明》中载明刘庆伟涉嫌骗取贷款，至于骗取工程保证金是否与本案的情形对应，尚无充分证据证实，并且《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条也明确规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”，故刘庆伟涉嫌刑事犯罪的事实并不影响对中铁九局是否应当承担民事责任的审理，在本案中应当承担相应的民事责任。

综上，中铁九局的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34800元，由中铁九局集团成都工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇二〇年一月十四日

书记员　　罗菲