某某与北辰正方建设集团有限公司北京十分公司、湖北顺天建筑工程有限公司等委托合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终3455号

上诉人（原审被告）:***，男，1967年1月3日生，汉族，住江苏省丰县。

委托诉讼代理人：王灿，江苏非圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓苗，湖南风云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北辰正方建设集团有限公司北京十分公司，住所地北京市顺义区国门商务区机场东路2号210室。

负责人:陈金华，该分公司总经理。

委托诉讼代理人:陈锐，北京市博儒律师事务所律师。

原审被告:湖北顺天建筑工程有限公司，住所地咸宁市温泉淦河大道59号。

负责人：梅亚东，该公司总经理。

原审被告:杨德林，男，1963年8月15日生，汉族，住湖北省孝昌县。

原审被告:梅万清，男，1963年9月18日生，汉族，住湖北省孝昌县。

原审被告:梅国安，男，1963年12月19日生，汉族，住湖北省孝昌县。

原审被告:夏桂先，男，1971年12月28日生，汉族，住湖北省孝昌县。

原审被告:姚景成，男，1972年10月15日生，汉族，户籍地辽宁省庄河市，现住北京市丰台区。

原审被告：孙孝先，男，1949年11月22日生，汉族，住湖北省咸宁温泉开发区。

上诉人***因与被上诉人北辰正方建设集团有限公司北京十分公司(以下简称北辰集团北京十分公司)，原审被告湖北顺天建筑工程有限公司（以下简称湖北顺天公司）、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先、姚景成、孙孝先代理人不履行职责损害赔偿纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人王灿、邓苗、被上诉人北辰集团北京十分公司的委托诉讼代理人陈锐到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审被告湖北顺天公司、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先、姚景成、孙孝先未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，判决不当。一、程序违法。上诉人在一审庭审期间，请求向法院提交关键证据，并将证据拍成照片发给主审法官，但一审没有组织举证、质证，系程序违法。二、认定事实不清。上诉人就案涉工程系独自出资承包，仅借用被上诉人的资质，被上诉人没有任何投入。上诉人领取的案涉工程款150万元全部用于工程的支出。因此，一审判决没有查明关键事实。三、适用法律错误。上诉人领取的150万元工程款，同其它工程款一样，也全部用于案涉工程的实际支出，因此，一审法院认定案涉150万元款项返还被上诉人系法律适用错误。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人北辰集团北京十分公司辩称：被上诉人同意一审判决，请求法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

原审被告湖北顺天公司、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先、姚景成、孙孝先均未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。

北辰集团北京十分公司向一审法院起诉请求：判令***向其返还非法占有的案涉工程款150万元并赔偿利息损失（以150万元为基数，按照每日万分之五计算，从2014年10月16日起至实际返还之日止）；湖北顺天公司、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先、姚景成、孙孝先对***前述债务承担连带清偿责任；诉讼费用由***、湖北顺天公司、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先、姚景成、孙孝先承担。

一审法院查明，2013年4月26日陈某某代表北辰集团北京十分公司与青苗幼儿园签订两份装饰装修工程施工合同，分别约定北辰集团北京十分公司对青苗幼儿园望湖和仰山两处幼儿园装修工程施工，明确了价款、施工范围、工期等内容。陈某某让余登锋、***参与施工管理，陈某某和***均在施工过程中有投资，由于***懂施工技术，较多在施工现场并与发包方工作人员签订现场施工函件，两处装修工程按期完工后交付使用。从2013年7月至2014年9月青苗幼儿园七次交付转账支票给付工程款共计5323189.4元，最终结算工程总价款为7894630.54元，由于青苗幼儿园欠工程款250余万元，余登锋和***多次向青苗幼儿园催要，青苗幼儿园借口工程质量不合格而只愿意再付150万元了结，余登锋和***共同去青苗幼儿园结算时没有同意。2014年10月14日***告诉余登锋青苗幼儿园要求北辰集团北京十分公司出具委托书和提供已付的第七笔工程款发票，当天余登锋到北辰集团北京十分公司开具委托书和发票，并直接交给青苗幼儿园经办老师朱佳慧，委托书写明：现委托***（身份证号码：）为我公司对北京市朝阳区青苗幼儿园维修项目的委托代理，全权代表我公司协商本项目一切业务，并加盖北辰集团北京十分公司印章和陈金华印鉴。2014年10月15日***未经北辰集团北京十分公司负责人陈金华、陈某某及余登锋同意，自己做主与青苗幼儿园签订协议书，约定主要内容为：甲方青苗幼儿园，乙方北辰集团北京十分公司，甲乙双方于2013年4月26日签订仰山及望湖装修工程合同，后有增项产生，总价为7894630.54元，经过双方核算及协商并扣除已付施工款项，最终付款金额为一百五十万元整，经双方同意于2014年10月15日合同终止，除补充协议约定外双方互不承担任何其他义务；乙方不需要提供最终付款金额的发票，但需要提供已付施工款项正规发票，甲方收到发票确认后同意于2014年10月16日前一次性支付施工余款一百五十万元整，除该款项外，甲方不需支付其他任何款项；乙方已将工程移交甲方，甲方已经确认，双方再无其他任何纠纷及债权债务关系。***在乙方签字盖章处签名并手写北辰集团北京十分公司单位全称。此协议书签订当日青苗幼儿园开具150万元收款人栏空白的转账支票交给***。***找姚景成帮忙将支票进账转款，姚景成找到曾借用资质从事建筑经营的京宁公司会计帮忙，2014年10月17日150万元转账支票在京宁公司梅会计帮助入账到京宁公司账户，又从京宁公司账户转账150万元到姚景成个人账户，姚景成又分两笔转款148.5万元给***。余登锋联系***未果，又联系青苗幼儿园经办老师朱佳慧，才知两天前已给***150万元支票并签订终止合同的协议。2014年11月13日在北辰集团北京十分公司单位***写出书面承诺，写明其在2014年10月16日从青苗幼儿园拿到北辰集团北京十分公司工程款150万元支票，承诺在2014年11月30日将该款交回公司。但***认为把150万元交回公司对自己不利而一直未交。

2015年3月陈某某向北京石景山公安分局报案说***诈骗工程款150万元，石景山公安分局立案对***采取侦查措施，多次询问并调查150万元工程款入账、转账情况，后石景山公安分局终止侦查撤销案件。2015年北辰集团北京十分公司在北京朝阳区法院对青苗幼儿园提起装饰装修合同纠纷诉讼，要求青苗幼儿园支付工程款2900125.69元并支付违约金等诉请。青苗幼儿园辩称，北辰集团北京十分公司单位委托***已做最后结算，且最后结算款项150万元已支付完毕且合同终止，不再与北辰集团北京十分公司存在工程款纠纷。该院作出（2015）朝民初字第11332号民事判决书，认为：***实际参与装修工程施工且领取过多笔工程款支票和在施工记录文件中施工单位签字栏内签字，北辰集团北京十分公司给***出具了委托书后***与青苗幼儿园签订付款150万元终止合同的协议书，***的行为构成表见代理，与青苗幼儿园所签协议书有效，北辰集团北京十分公司要求确认***所签协议书无效并要求青苗幼儿园支付工程款等诉请，被判决驳回。北辰集团北京十分公司不服一审判决，提出上诉，经二审法院审理后，于2017年4月作出民事判决驳回上诉维持原判。后北辰集团北京十分公司提起本案诉讼。

一审法院认为，民事主体的财产权利以及其他合法权益受法律保护。北辰集团北京十分公司是装修装饰工程合同关系的施工方，按照合同约定取得工程价款是北辰集团北京十分公司合法享有的财产性权益。即使存在陈某某承包施工、***和余登锋直接参与施工管理的事实，但均没有与北辰集团北京十分公司约定有权直接从青苗幼儿园以自己名义获取工程款的权利。在北辰集团北京十分公司和青苗幼儿园的合同中也没有约定青苗幼儿园有权把工程款直接支付给陈某某、余登锋、***任何一人，其经手拿工程款转账支票仅是代理行为。***在2014年11月13日书写承诺字条表示在2014年11月30日前将150万元交回公司，即说明其明知自己无权占有该150万元，有退回款项的主观意愿。民事主体从事民事活动中应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。***承诺在2014年11月30日将150万元退回北辰集团北京十分公司，就应当履行该承诺。《民法通则》第六十三条第二款规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故***从青苗幼儿园拿到150万元转账支票交到北辰集团北京十分公司单位进账，工程款转入北辰集团北京十分公司单位后再依照口头协议约定支配是***作为代理人应尽义务，其拿到转账支票寻找姚景成等人帮助把转账150万元支票款项转入个人银行卡，明显是不履行代理人应尽职责的行为。***的行为造成北辰集团北京十分公司享有的工程款债权无法实现，并产生资金占用利息损失。《民法通则》第六十六条第三款规定，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。故***作为委托书记载的北辰集团北京十分公司代理人身份从青苗幼儿园领取150万元转账支票后未交回北辰集团北京十分公司，造成北辰集团北京十分公司财产权益损失，应当承担返还财产和赔偿损失的民事责任。北辰集团北京十分公司主张150万元资金占用利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于逾期利息的规定，从***书面承诺交回北辰集团北京十分公司150万元款项期限届满之日2014年12月1日起按照年利率6%计算。

北辰集团北京十分公司与青苗幼儿园装饰装修合同纠纷案生效判决认为***实际参与施工管理的事实，加上北辰集团北京十分公司给***出具委托书的事实而认定青苗幼儿园有理由相信***有代理权签订协议书，即使北辰集团北京十分公司起诉不认可***有权签订给付150万元工程款终止合同的协议书，生效判决认定构成表见代理。表见代理的法律后果，即产生与有权代理相同的法律效果。被代理人承担了表见代理后果后，被代理人因此遭受的损失，有权向表见代理人主张损害赔偿责任。故从表见代理法律关系分析，北辰集团北京十分公司作为表见代理关系中的被代理人也有权向表见代理人***主张赔偿损失。

关于***是实际施工人因而150万元工程款应当属于其所有的主张是否成立问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释规定了实际施工人主张工程款的救济途径是起诉转包人、违法分包人和发包人，是突破合同相对性一般规则对实际施工人给予特别救济的规定，并不能以此认为实际施工人当然享有建设工程合同施工方的全部合同权利。本案中北辰集团北京十分公司只认可将工程承包给陈某某，至于陈某某与***、余登锋之间什么关系北辰集团北京十分公司负责人并不知真情。***也没有与北辰集团北京十分公司签订挂靠协议或承包合同等能证实其为实际施工人的证据，装饰装修合同纠纷案生效判决书仅表示***参与工程实际施工管理，也没有直接认定***是实际施工人地位。即使***是实际施工人，也要以自己是实际施工人的名义向青苗幼儿园主张给付拖欠工程款的权利，但***2014年10月15日从青苗幼儿园得到150万元转账支票并不是以其作为实际施工人的名义，而是以北辰集团北京十分公司代理人的名义，否则青苗幼儿园就不要求出具委托书了。***得到150万元转账支票的方式与前述司法解释规定的实际施工人通过诉讼途径主张工程款的方式完全不同。故***是实际施工人因而要来的150万元转账支票就当然归其所有的主张，没有法律依据，不应支持。

关于北辰集团北京十分公司起诉是否超过诉讼时效期间问题。2014年11月北辰集团北京十分公司通过向***直接追回150万元未果，后又向公安机关报案和对青苗幼儿园提起装饰装修合同纠纷诉讼以追回工程款，经过两审诉讼，2017年4月二审民事判决作出。北辰集团北京十分公司这些主张权利的行为，产生诉讼时效中断的效果，诉讼时效期间自2017年4月二审民事判决生效之日起重新起算，至2018年2月8日北辰集团北京十分公司提起本案起诉之日，按照《民法通则》规定的两年诉讼时效期间尚未届满，何况自2017年10月1日起《民法总则》生效，普通诉讼时效期间由原来的两年变为三年。即使北辰集团北京十分公司起诉本案之前并没有向***之外的湖北顺天公司、杨德林等人主张权利，但没有证据显示北京公安机关侦查期间和北京法院审理装饰装修合同纠纷案过程中对北辰集团北京十分公司披漏***实施150万元转账支票的过程及经办人，即北辰集团北京十分公司当时并不知情姚景成和京宁公司及原股东情况，且北辰集团北京十分公司首先选择向合同相对方维权也是符合情理。故湖北顺天公司、杨德林等主张超过诉讼时效期间的理由不成立。

关于顺天公司、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先、姚景成应否与***承担连带责任问题。《民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。在帮助***把150万元转账支票进账、转账到其个人银行卡过程中，没有证据证明姚景成获得利益及与***事前通谋，所借用的京宁公司账户显示也没有截留150万元款项。虽然没有姚景成和京宁公司帐户实际控制人的帮助，***不能实现占有150万元工程款的目的，但这种帮助行为事前无共同侵权之意识表示，只是***说自己得到的工程款要求帮助进账转账，京宁公司账户的实际控制人违反银行账户管理行政规章有关禁止出借账户的规定，但并不是京宁公司原股东顺天公司、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先违反该行政规章。违反行政规章出借账户的行为并没有法律规定应当与账户借用人承担连带责任。且京宁公司原股东在工商机关注销公司的承诺只能针对公司注销前产生的债务，不应当针对他人实际控制注销后的京宁公司在北京的账号产生的法律责任。故北辰集团北京十分公司主张应当由姚景成、顺天公司、杨德林、梅万清、梅国安、夏桂先与***承担连带责任没有法律依据，不应支持。

综上所述，***没有履行代理法律关系中应尽的职责，造成北辰集团北京十分公司合法财产权益损失，应当承担返还财产和赔偿损失的法律责任。

一审法院遂判决，一、***在判决生效后十日内返还给北辰正方建设集团有限公司北京十分公司150万元并赔偿利息损失（以150万元为基数，按照年利率6%，从2014年12月1日起算至150万元返还完毕为止）。二、驳回北辰正方建设集团有限公司北京十分公司其他诉讼请求。案件受理费13021元，由***负担。

二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、工人工资单五份，共计款项支出988260元。2、机械设备及购置装修建材记录60页，证明案涉工程材料支出3797620元。3、***直接投入资金的银行转账流水记录17页,共计1454275元。以证明案涉工程总价7894630.547元，***投入工资支出988260元，建材支出3797620元，两项支出共计4785880元。工程总价7894630.547元，成本工资建材为4785880元，毛利润3108750元。结合陈某某、余某某笔录及陈某某1的录音，能证明案涉工程系***个人全部投资建设，结算了150万元，案涉工程款也全部用于案涉工程。在工程中关于陈某某、余某某取走的工程款，上诉人***将另案诉讼追讨。被上诉人质证称，上述证据均不属于二审新证据；证据1显示装修地点并非本案工程，日期也并非本案工程施工期间；且三份证据均没有被上诉人经办人员余某某、陈某某的签字确认，也没有上诉人的盖章，无法证实上述证据系因案涉工程产生的，因此对于证据真实性、合法性、关联性均不予认可。

同时，上诉人向本院申请证人王某1、王某2、王某3出庭作证，拟证明三位证人系***雇佣在案涉工程中进行施工的工人，由***向工人发放工资，该工程实际施工人系***。上诉人质证称，对三位证人证言予以认可，同时能证明工人工资等事项支出的情形。被上诉人质证称，对三位证人证言的真实性、合法性和关联性均有异议。上诉人要求证人王某1核对在工资单签字的情况，但是经过查找并没有王某1的签字，可以看出王某1的陈述是不真实，王某1提到其在2012年跟***干活，但本案工程系2013年暑假期间，王某1陈述与实际情况不符，其证人证言不具有真实性。对于王某2的证人证言，王某2陈述每天工资300元与上诉人提交的工资单显示的工资标准相矛盾，王某2所述其他事实也与本案实际情况不符。对于王某3的证人证言也与实际情况不符，其证人证言不具有真实性。同时，三位证人均认可与上诉人***系雇佣关系，三位证人与***存在利害关系，因此上述证人证言均不能作为认定案件事实的依据。上诉人辩称，上诉人提交的工资单上虽没有证人王某1的签名，但是王某1认可***已经支付其工资。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的行为结果由被代理人承担。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。首先，上诉人***依据被上诉人北辰集团北京十分公司出具的委托书，以被上诉人的代理人身份与案外人青苗幼儿园签订案涉结算协议书，根据该协议书约定青苗幼儿园系向被上诉人北辰集团北京十分公司支付150万元工程款。其次，***获取上述150万元工程款后，亦向被上诉人北辰集团北京十分公司书面承诺将该笔款项交回被上诉人，且***认可青苗幼儿园之前支付的大部分工程款转账支票经由其领取，其后经由案外人余某某后亦转交给被上诉人北辰集团北京十分公司。因此，从上述双方委托代理关系、***的承诺及交易习惯等事实能够得出，在代理人***与被代理人北辰集团北京十分公司之间并未作出过150万元工程款直接归属于***等特别约定的情况下，***应将该笔工程款交付给北辰集团北京十分公司。***未能按照约定将150万元工程款交付给被上诉人北辰集团北京十分公司，给被上诉人造成损失，一审法院判令***将150万元款项返还给北辰集团北京十分公司并赔偿相关利息损失有事实和法律依据。

另外，本案系被上诉人北辰集团北京十分公司以代理人不履行职责提起损害赔偿诉讼，其请求权基础系委托代理法律关系，***关于其系实际施工人应对工程款享有权利的主张与本案属于不同法律关系，本案不予理涉。***可通过另行诉讼等方式主张自己的合法权益。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　超

审 判 员　　费　蜜

审 判 员　　孙守明

二〇二〇年一月二十日

法官助理　　黄　伟

书 记 员　　吴雨臻