广西南某某建设有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终77号 上诉人（一审被告）：广西南***建设有限公司，住所地：广西南宁市青秀区长湖路69号维也纳森林住宅小区33号楼1**1403号。统一社会信用代码914501003404597740（3-1）。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：**，男，1967年6月2日出生，汉族，住广西合山市。 上诉人广西南***建设有限公司（以下简称鼎鸿公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服合山市人民法院（2020）桂1381民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎鸿公司上诉请求：1.撤销一审法院的判决，改判鼎鸿公司无须支付**经济补偿金10400元；2.一、二审诉讼费用由**负担。事实和理由：在《劳动合同续签通知书回执函》上，**亲手书写注明：“本人已完整阅读相关信息拒绝续签劳动合同，并保证以上为本人真实意愿的体现”，充分证明了上诉人于2020年1月30日向**送达《劳动合同续订通知书》，但**拒绝续订劳动合同的事实。因此，一审法院认定本案不属于用人单位在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，系认定事实错误，导致判决错误。 **辩称，一审法院认定事实清楚，判决公平公正，请求维持一审法院的判决。 **向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付经济补偿金14400元；2.判决被告向原告支付2019年3月至2020年2月休息日加班工资17212元，法定节假日加班工资3227.22元；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2012年5月1日，原告**与合山市环卫所签订《劳动合同》，此后被安排到合山市糖厂附近明山垃圾转运站从事门卫工作，2019年3月1日合山市环卫所与原告终止劳动合同，并出具终止（解除）劳动合同证明。**的失业保险费从2012年5月缴至2019年2月，终止劳动合同时合山市环卫所未向原告支付经济补偿金。同日合山市环卫业务由被告承接，当日被告（甲方）与原告（乙方）签订固定期限为一年的编号为190100的《劳动合同书》，约定合同期限为1年，自2019年3月1日起至2020年2月29日止，原告的工作岗位和地点不变，继续从事门卫工作。2020年1月30日，被告向原告送达续订（终止）劳动合同意向通知书，告知原告合同期满将终止劳动合同，终止日期为2020年2月29日。同年3月1日，被告向原告出具ＮＯ：ＤＨＨＳ-2020-10号终止（解除）劳动合同证明，载明：**同志，身份证号452201196706××××。于2019年3月1日与我单位签订劳动合同，因劳动合同期满，于2020年3月1日起终止（解除）劳动合同。失业保险费从2019年3月缴至2020年2月。特此证明。原告接到证明后不再到被告单位上班。由于被告终止与原告的劳动关系后未向原告支付经济补偿金，2020年3月3日原告与同一批被被告终止劳动合同的案外人***等15人到合山市劳动保障监察大队提交相关材料进行投诉。此后，被告为完善其终止劳动合同的手续，遂于2020年3月9日作出劳动合同续签通知书并于次日（3月10日）送达原告，此后于2020年3月24日向原告再次送达终止（解除）劳动合同证明，并要求原告在证明上签字确认，还于同日要求原告填写员工离职申请表。 原告因对被告终止（解除）劳动合同后未支付经济补偿金和加班工资差额不服，于2020年4月22日向合山市仲裁委申请仲裁。同年6月3日合山市仲裁委作出合劳人仲裁字[2020]21号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。 一审法院另查明了2019年3月至2020年2月期间原告在被告单位出勤情况及应支付工资、加班工资及最低工资标准等情况。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点：1.原告是否属于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形？2.被告诉请是否有事实和法律依据？ 关于第1项争议焦点。《劳动合同法》第四十六条第五项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。从原告提供的证据看，续订（终止）劳动合同意向通知书明确被告是与原告任职部门负责人沟通后达成一致终止劳动合同的意向，且确定终止日期为2020年2月29日，即被告在未征得原告本人同意的情况下就已经决定终止劳动合同，可以认定在终止劳动合同的问题上被告未与原告进行过协商；从终止（解除）劳动合同证明和劳动保障监察投诉登记表来看，被告于2020年3月1日终止劳动合同，原告是在收到被告送达的终止（解除）劳动证明后才于2020年3月3日与案外人***等15人到合山市劳动保障监察大队就经济补偿金的问题进行投诉，即被告先终止劳动合同且未支付经济补偿金等，原告等人才去维权。而从原告提供的证据劳动合同续签通知书和被告提供的证据劳动合同续签通知书、劳动合同续签通知书回执函，均证实被告是在终止劳动合同8天之后才补通知原告续签劳动合同，原告在回执函上所签的“本人已完整阅读相关信息拒绝续签劳动合同，并保证以上为本人真实意愿的体现”不是原告在终止劳动合同前的真实意思表示。因此，本案现有证据无法证实被告在维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，原告不同意续订的情形，而是被告在劳动合同期满单方终止劳动合同。被告提出其存在无须支付经济补偿金的例外情形，没有事实依据，不予采纳。 关于第2项争议焦点。1.关于被告是否应当向给原告支付经济补偿金的问题。如上所述，既然被告不存在支付经济补偿金的例外情形，就应当依照《劳动合同法》第四十六条第五项规定向原告支付经济补偿金。关于原告的工作年限，根据《劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，以及《解释四》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位…的规定，原告于2012年5月1日与合山市环卫所签订《劳动合同》，此后一直在该所从事门卫工作至2019年3月1日，被告与原告签订《劳动合同书》后，原告的工作场所、工作岗位未发生改变，工作经历亦未间断，其从合山市环卫所转入被告单位时，合山市环卫所未向原告支付经济补偿金，被告与原告解除劳动合同后，应把原告在合山市环卫所工作的年限6年10个月合并计算原告的工作年限，即自从2012年5月1日计算至被告终止劳动合同的时间2020年3月1日止共7年10个月，原告在民事起诉状主张按6年计算，庭审中提出是笔误，变更请求按8年计算经济补偿金，应予确认按7年10个月的工作年限向原告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定，原告应向被告支付8个月的经济补偿金，以原告解除劳动合同前12个月平均工资计算。由于被告支付给原告月应得工资1202.49元（扣除未公休日和法定假日加班工资后的月平均工资）违反了《劳动合同书》第五条第（一）项约定的原告月基本工资不低于1300元之规定，同时根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，原告的经济补偿金应按合山市2019年最低工资标准1300元/月计算为10400元（1300元×8个月）。2.关于原告是否应当向被告支付加班工资差额的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，本案中原告主张其每月工作时间为**，每月加班8天，但未能提供相关的证据予以证实，也未能提供证据证明被告掌握其加班8天事实存在的证据，从依法提取的证据合山项目员工工资表来看，被告认可原告每月加班4天，且已经按月向原告支付了加班工资，因此，原告诉请被告支付双休日和法定节假日加班工资差额没有事实依据，不予支持。据此，一审法院判决：一、被告广西南***建设有限公司支付给原告**经济补偿金10400元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。 经审理查明，一审法院认定的法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：本案是否属于用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形。 鼎鸿公司于2020年3月1日出具终止（解除）劳动证明，**等15人于2020年3月3日到合山市劳动保障监察大队就经济补偿金的问题进行投诉，两个事件相互印证了鼎鸿公司单方解除劳动合同，且未支付经济补偿金的事实。针对《劳动合同续签通知书回执函》上**拒绝续签的注明，首先，**系于2020年3月10日签字，属于事后补签，并非终止劳动合同时双方当事人的真实意思表示；其次，**对于补签亦作出了合理解释，即，由***公司未足额缴纳社保费用，为领取失业金完善手续，才被迫按照鼎鸿公司要求在回执函上签字。故，一审法院未采纳该证据，符合法律规定。因此，鼎鸿公司未能提供充分证据证明，在其维持或者提高劳动合同约定条件下表示续订劳动合同，但**拒绝续签劳动合同的事实，本案不属于《劳动合同法》第四十六条第五项规定的除外情形。鼎鸿公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，鼎鸿公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西南***建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年二月七日 法官助理　黄　剑 书 记 员　杨沁飏