某某建设有限公司、河北某某玻璃钢有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院 民事判决书 （2024）冀11民终2075号 上诉人（原审被告）：某某建设有限公司。住所地：河南省长垣市。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北某某玻璃钢有限公司。住所地：河北省衡水市枣强县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北事杰律师事务所律师。 上诉人某某建设有限公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人河北某某玻璃钢有限公司（以下简称“某乙公司”）合同纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2024）冀1121民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人某甲公司的委托诉讼代理人***，被上诉人某乙公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销枣强县人民法院（2024）冀1121民初1160号民事判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下:一、一审法院存在多处严重的程序违法。1.一审法院对该案并无管辖权，一审法院应主动审查裁定不予受理或将本案移送有管辖权的人民法院审理,但一审法院并未审查且对上诉人提出的管辖权异议不予理会明显错误。本案中虽上诉人与被上诉人双方签订的为《产品定做合同》，但依据该合同第一条、第十二条的约定可看出该合同并非简单的产品定作合同，该合同明确约定被上诉人需要提供喷淋层材料，完成喷淋层的拆除、安装、加固及维修，并且需要上诉人对被上诉人所做工程进行验收确认，显然该合同系建设工程施工合同，上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同纠纷。《民事诉讼法》第三十四条规定“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖:（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。依据上述法律规定，本案适用专属管辖，应由被上诉人所做工程项目所在地的人民法院即新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院管辖，一审法院对本案并无管辖权。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十一条规定，对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。依据上述法律规定，一审法院应主动审查后裁定不予受理或移送有管辖权的人民法院处理。而一审法院却并未审查，并且对上诉人提出的管辖权异议申请不予理会，显然一审法院关于管辖权存在严重的程序违法。2.一审法院对双方争议较大无法查明需要鉴定的事实，在上诉人提出鉴定申请的情况下不予理会明显错误。在一审法院不顾管辖权审理过程中，上诉人与被上诉人关于四、五层喷淋层加固及维修是否施工存在严重分歧。被上诉人不能举证证明其已施工并施工完毕，并且结合上诉人举证的聊天证据可显示被上诉人并未完成该项施工。该部分事实原本属于被上诉人的举证责任，但为明确案件事实，上诉人申请进行司法鉴定被上诉人的具体工程量以此确认被上诉人是否对该项目进行施工。但一审法院却完全不予理会，在该事实认定不清的情况下直接作出判决明显错误。《民事诉讼法》第七十九条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。重庆市高级人民法院2016年11月29日颁布的《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法（2016）260号）第9条第一款规定，当事人在一审中申请建设工程造价鉴定，一审法院应当予以准许而未准许，或者一审法院应当向当事人释明申请建设工程造价鉴定而未释明，当事人在二审中又申请建设工程造价鉴定的，二审法院原则上应当发回一审法院重审，由一审法院进行鉴定。而本案中，若不经鉴定仅凭双方当事人口述根本无法查清案件事实，无法确认被上诉人四、五层喷淋层加固及维修是否实际进行施工并施工完毕，显然属一审法院应当准许鉴定申请而未准许的范畴。截止现在，施工现场明确可看出喷淋层四、五层加固及维修并未进行，一审庭审时被上诉人也建议人民法院进行现场勘察，但一审法院并未采纳，显然对于该事实一审法院并未查清且程序违法。二、本案被上诉人显然不满足主张款项的条件。1.被上诉人施工的工程质量不合格，不满足合同约定的验收合格后付款的条件。在双方签订的《产品定做合同》中，对产品规格及结算均作了明确约定，其中第十二条约定，安装完毕验收付至67万元，留5万元质保金。但被上诉人未将其施工期间的遗留问题处理完善并向上诉人提交验收申请，被上诉人也并未举证证明其已经验收合格，被上诉人明显不满足验收条件，双方也并未进行验收。因此被上诉人不满足合同约定的付款条件。而一审法院忽略该事实，直接在判决书中毫无依据的写明“案涉喷淋设备自2023年11月份安装完毕后，现该设备处于运转适用状态，应视为业主方哈密某某园电厂验收合格”，完全无任何事实及法律依据。上诉人在一审庭审时明确表示，被上诉人施工严重不合格，一审时上诉人举证的聊天记录证据可显示上诉人于2023年10月22日在被上诉人施工过程中已通过微信向被上诉人公司***告知其施工质量不合格。但被上诉人此后一直未维修，也从未向上诉人提交过验收申请，目前其施工部位也一直处于检修状态。一审法院在未评析该案件属建工案件自己无管辖权的情况下，径行适用建工司法解释一第十四条，认为使用即合格明显自相矛盾。被上诉人依据合同约定主张上诉人向其支付剩余全部26万元合同款无事实及法律依据，不应予以支持。2.案涉合同第十二条明确约定了被上诉人的开票义务及开票与付款节点的先后顺序，但被上诉人至今未向上诉人开具任何发票，上诉人有权依据先履行抗辩权拒绝支付剩余款项。依据双方合同第十二条约定“预付定金5万元，发货时付10万，及时开出发票”，显然被上诉人应当在收到上述款项后向上诉人开出发票，后上诉人再支付后续款项。而截至被上诉人起诉之时，上诉人已向其支付工程款41万元，在付款比例已过半的情况下被上诉人却仍未开具任何发票。一审法院却称开具发票系合同的从给付义务，与主合同义务相比，不具有对价性，该说法并无任何依据。试问，若长此以往承包人均以此为由对抗发包人的开票主张，双方协商一致所达成的合同还有何约束力？该行业还有何秩序存在？一审法院在合同明确约定有开票及各付款节点先后的情况下，认为案涉合同并未将开具发票作为支付货款前置条件的约定明显错误，亦严重违反了《民法典》关于订立合同的自愿原则、公平原则及诚实信用原则。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。故结合本案事实依据上述法律规定，上诉人有权拒绝被上诉人的履行请求。三、如上文所述，本案被上诉人并不满足主张款项的条件，即使后期被上诉人满足主张款项条件时，也应扣除上诉人代其购买材料、垃圾处理及代其返修等相关费用。在被上诉人施工过程中本应由其自行负责购买的喷嘴、玻璃钢材料等亦由上诉人代为购买，该事实一审庭审时被上诉人也已认可，但一审法院并未扣除相关费用。另被上诉人工人未按上诉人要求施工违章作业，拆除喷淋层管道垃圾未清理，吸收塔1、2、3层喷淋层漏水未做处理。甚至在今年2月份对吸收塔喷淋层进行检查时发现喷淋层支管脱落损坏，上诉人通知被上诉人后被上诉人却并未派人员到厂返修。因此，即便是最终被上诉人验收合格后达到了付款节点，以上种种问题导致的罚款以及上诉人额外支出的费用，也均应在未付合同款中予以扣除。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，望贵院查明本案事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 某乙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.本案是定作合同纠纷，枣强县法院有管辖权，枣强县法院的程序符合法律规定。2.被上诉人提交的证据明显能够证明4、5层已经施工完毕，且根本没有鉴定的必要。3.合同明确约定安装完毕验收（5日内验收，超出5日视为验收合格），上诉人的设备已经正常运行一年多的时间，早已超出5日，付款条件已经成就。4.开票仅是合同的从给付义务，且没有注明履行的先后，被上诉人可以随时给上诉人开发票。5.一审法院已经扣除部分款项，一审法院判决合法、合情合理，总之，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 某乙公司向一审法院起诉请求：1.要求某甲公司给付货款26万元；2.要求某甲公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2023年8月25日，某乙公司与某甲公司签订《产品定作合同》，双方约定某乙公司为某甲公司加工制作价值72万元的玻璃钢产品，并约定安装完毕验收付至67万元，现该产品已经安装完毕，某甲公司仅支付41万元，至今尚欠26万元未付。 一审法院认定事实：2023年8月25日，某乙公司与某甲公司双方签订《产品定做合同》一份，合同约定总价72万元，地点为新疆哈密市伊州区南湖乡哈罗公路79公里处花园电厂，预付定金5万元，发货时付10万元，及时开出发票，货到卸车前付至50%，安装过程中付10万，安装完毕验收（5日内验收，超出5日视为验收合格）付至67万，留5万元质保金（12个月一次性付清）。某甲公司共计向某乙公司付款41万元，其中有某乙公司现场带班工人***代收8万元。某乙公司按合同约定完成了案涉喷淋设备1-3层喷淋层材料的拆除安装以及4、5层喷淋层的加固维修。案涉喷淋设备于2023年11月份施工完毕，现该设备运转使用。某乙公司认可某甲公司购买树脂材料并同意扣除该费用3846元。 一审法院认为，某乙公司与某甲公司签订的《产品定做合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。某乙公司按合同约定完成案涉喷淋设备1-3层喷淋层材料的拆除安装以及4、5层喷淋层的加固维修工作后，某甲公司即应按约履行付款义务，某甲公司未能及时给付货款的行为构成违约，应承担继续履行的违约责任。案涉喷淋设备自2023年11月份安装完毕后，现该设备处于运转使用状态，应视为业主方哈密某某园电厂验收合格。开具发票系合同的从给付义务，与主合同义务相比，不具有对价性，且案涉合同中并未将开具发票作为支付货款前置条件的约定，故对某甲公司主张的先履行抗辩权，证据不足，不予采信；某甲公司虽主张扣除喷嘴费用16000元及扣除某乙公司借用某甲公司工作人员应付工资18400元，但其未提交相应证据予以证明，且某乙公司亦不予认可，故对某甲公司该主张不予采信；某乙公司要求在除外质保金5万元后，按合同约定某甲公司给付款项26万元的主张，合法有据，应予支持；某乙公司庭审中认可某甲公司购买树脂材料并同意扣除该费用3846元，系其对诉权的自由处分，不违反法律规定，予以准许；某甲公司庭后提出的鉴定申请事项，并非本案查明事实的专门性问题，故对其鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决如下：一、某甲公司于本判决生效之日起七日内给付某乙公司款项256154元；二、驳回某乙公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序减半收取2600元，财产保全费1820元，共计4420元，由某乙公司负担29元，由某甲公司负担4391元，于本判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，某甲公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：案涉喷淋设备4、5层喷淋层照片6张以及视频三段，证明喷淋设备4、5层被上诉人没有进行加固维修。 某乙公司对上述证据的质证意见如下：从上诉人提交的证据可以看出，该4、5层没有漏水问题，且4、5层的设备都比较干净，说明被上诉人已经给上诉人进行了清垢处理，且在该视频中可以看到有的地方是后期糊上的玻璃钢材料，说明4、5层已经全部加固维修完毕，且在一审中我方的证人***也证明了4、5层已经施工完毕，开庭后一审法院找到***核实了施工情况，且***在新疆有个微信群，微信群中有施工的记录，可以证明4、5层已经施工完毕。 本院对上述证据的认证意见如下：对上述证据的真实性予以采信，但根据某乙公司和某甲公司签订的合同可知，某甲公司对于案涉设备4、5层的施工要求为维修加固，所以单从上述证据来看，并不能证明某甲公司的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第七条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于一审法院是否具有管辖权的问题，某乙公司与某甲公司签订的合同名为“产品定做合同”，应属于承揽合同的范围，并非为建设工程施工合同。合同中明确约定了合同争议的解决方式“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商或调解不成的，按下列第二种方式解决：（二）依法向原告所在地人民法院起诉。”本案中，某乙公司系提起一审诉讼的原告一方，某乙公司的住所地为衡水市枣强县，故一审法院即枣强县人民法院对本案具有管辖权。 根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。某乙公司与某甲公司签订的《产品定做合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。某乙公司已按合同约定完成案涉喷淋设备1-3层喷淋层材料的拆除安装以及4、5层喷淋层的加固维修工作，某甲公司即应按合同约定履行付款义务，某甲公司未能及时给付货款的行为构成违约，故对于某乙公司要求某甲公司履行给付剩余货款的义务应予支持。对于某甲公司抗辩的案涉设备的4、5层未进行施工及案涉设备未进行验收，还未到付款节点的问题，从某乙公司一审中提交的证据，尤其是针对案涉设备的微信工作群，从群内人员汇报的情况来看，可以证实某乙公司对案涉设备的4、5层按合同约定进行了维修加固。另从某乙公司法定代表人***与某甲公司***的微信聊天记录中可知，在2023年12月初，***向***主张“工程已做完毕，请贵公司按照合同履行一下款项。”，***并未否定工程未完工，即应认可某乙公司主张的案涉喷淋设备自2023年11月份安装完毕，之后设备处于运转使用状态，根据双方签订的合同第十二条的约定，安装完毕验收（5日内验收，超出5日视为验收合格），安装完毕早已超出5日，故应视为验收合格，故对某甲公司的抗辩不予采纳。 关于某甲公司所抗辩的因合同中约定了某乙公司的开票义务，某乙公司未开具发票，其依据先履行抗辩权拒绝支付剩余款项。双方签订的合同中虽然约定了某乙公司需开具发票，但开具发票属于合同的附随义务，而支付货款是合同的主给付义务，二者不具有对价关系。主给付义务直接影响到当事人合同目的的实现，而附随义务是为了辅助主给付义务的履行、确保合同顺利进行及保护当事人的利益等，其重要性和地位与主给付义务不同。且合同中也未明确约定开具发票在先，给付货款在后，故对某甲公司的上述抗辩不予采纳。 另外，关于某甲公司提到的为某乙公司垫付的其他费用，因其均未提交充足的证据予以证实，故不予支持。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由某某建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十八日 法官助理*** 书记员***