某某、新疆生产建设兵团第十三师红星广电网络有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民事判决书 (2024)兵12民终50号 上诉人(原审原告)：牛某，男，1996年3月3日出生，身份证号码6522011996********，汉族，住新疆哈密市红星三场天悦湾小区二期29栋2单元502室。 委托诉讼代理人：***，新疆恒生律师事务所律师。代理权限特别授权。 被上诉人(原审被告)：新疆生产建设兵团第十三师红星广电网络有限公司，住所地新疆哈密市伊州区第十三师黄田农场全鑫小区48号办公室三楼302室，统一社会信用代码916522003134842614。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人(原审被告)：哈密红星文化传媒有限责任公司，住所地哈密市伊州区大营房和平路801号，统一社会信用代码916522010853644273。 法定代表人：***，执行董事。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：***，新疆得胜律师事务所律师。代理权限特别授权。 上诉人牛某与被上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星广电网络有限公司（以下简称红星广电）、哈密红星文化传媒有限责任公司（以下简称红星传媒）劳动争议纠纷一案，不服哈密垦区人民法院(2023)兵1202民初1728号民事判决，向本院提起的上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人牛某及其委托诉讼代理人***、被上诉人红星广电、红星传媒的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人牛某的上诉请求：1、请求二审法院撤销（2023）兵1202民初1728号民事判决第四、五项，依法改判被上诉人红星广电向上诉人支付2021年的劳动报酬80170.95元；被上诉人红星传媒向上诉人支付2022年12月份工资9428元；被上诉人红星广电向上诉人支付2020年、2021年未休年休假工资9259元，被上诉人红星广电支付上诉人2021年节假日加班工资36003元或将案件发回重审。2、一、二审的诉讼费、送达费由被上诉人承担。 事实与理由:1、被上诉人在仲裁和一审阶段均提出的是确认劳动关系的请求超过时效，自始至终都没有主张2021年、2022年劳动报酬主张超过仲裁时效。2、二被上诉人是关联企业，是二被上诉人将劳动者在两个单位之间进行调转的，目前为止上诉人仍在被上诉人单位提供劳动，仲裁时效没有超过。司法解释第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；(二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；(三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；(四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；(五）其他合理情形。3、上诉人通过多种途径主张过劳动报酬，一审法院未予以审查。4、上诉人主张加班工资及年休假工资请求符合事实和法律规定，一审法院未予以认定属于事实和法律认定错误。 被上诉人红星广电辩称：1、本案已过仲裁时效，红星广电在仲裁及一审期间均明确提出，上诉人2020年、2021年期间的劳动报酬，包括加班工资、休假工资的仲裁时效已经届满，一审判决认定正确。劳动争议司法解释40条规定的内容是劳动者工作年限合并计算的问题，并非仲裁时效特殊规定，也并非仲裁时效中断的法定事由，因此应当认为本案的仲裁时效已经届满，请求驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人红星传媒辩称：本案仲裁时效已过，红星传媒公司已经足额发放了上诉人12月份工资。红星传媒作为国有企业工资总额实行预算管理，不得违反规定超发工资。根据第十三师师审计局报告，红星传媒2022年度工资总额已经于2012年1月至11月期间全部足额发放完毕，即2022年1月至11月发放的工资总额达到了红星传媒应发工资总额，不应当再支付12月工资。对于加班工资和节假日工资，举证责任在上诉人，上诉人在仲裁及一审期间未提供足够的证据证明上诉人在被上诉人工作期间存在加班以及未休年假的情况，且仲裁时效已过，一审认定事实正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 原告牛某向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认原告与被告红星传媒自2017年7月1日至2019年9月1日存在事实劳动关系;二、依法确认原告与被告红星广电自2019年9月2日至2021年12月31日存在事实劳动关系;三、依法确认原告与被告红星传媒自2022年1月1日至2023年7月14日存在事实劳动关系;四、依法判令被告红星广电向原告支付2021年的劳动报酬80170.95元；五、依法判令被告红星传媒向原告支付2022年12月份工资9428元;六、依法判令被告红星广电向原告支付2020年、2021年未休年休假工资9259元;七、依法判令被告红星广电向原告支付2021年节假日加班工资36003元;八、本案诉讼费及邮寄送达费均由两被告承担。 根据当事人陈述和一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年7月1日，牛某入职红星传媒从事安装设计工作。2019年9月2日至2021年12月31日，牛某被调整至红星广电从事安装设计工作。2021年12月31日，红星广电（甲方）、牛某（乙方）、红星传媒（丙方）签订《劳动合同主体变更协议》，三方约定：甲乙双方劳动合同中的甲方主体由丙方取代，甲乙双方现有劳动合同变更为丙方接替甲方与乙方继续履行，与此同时，甲方作为劳动合同当事人的身份取消。2021年，红星广电累计向牛某支付工资71216.63元。 2022年1月1日至2023年11月1日，牛某一直在红星传媒从事安装设计工作。 2021年2月22日，红星广电召开2021年第6次支委会会议，并形成红星广电党发〔2021〕4号文件，主要载明：薪酬计算方式为：工资=岗位工资+绩效工资；如当月部门净利润未达到分配标准时，只发放岗位工资；制作业务一部、业务二部均以本方案执行；红星广电制作安装师A级1人，岗位工资3200元/月；绩效工资的构成由部门当月营业总额去除当月所有成本（公司计提部门营业额税后的14%、管理人员计提部门营业员税后的1.5%、材料、外协人工、外协制作、岗位工资、社保、公积金、设备折旧、房租费、车辆燃油费等）等于净利润，净利润的90%按照下列分配比例以100%进行分配：制作安装师A级的分配比例为14、环境因素为1；注：岗位中平面设计总管、业务员、制作安装主管薪资计算方式为：岗位工资和绩效分配比例分别×2（由业务一部二部共同承担）。 2022年12月2日，新疆生产建设兵团第十三师审计局出具师审报〔2022〕19号《审计报告》，主要载明：红星广电及其全资子公司红星传媒多计提员工绩效工资188.71万元，多发放员工绩效工资67.08万元。 庭审中，牛某提供微信截图5张、值班表2张，拟证明牛某存在节假日加班的情况，用人单位未按照法律规定向劳动者支付加班工资。根据有关规定，用人单位应当保留2年以上的工资表以及考勤表备查，若用人单位不能出具的，应当承担举证不能的不利后果。牛某已经提供了节假日加班的证据，用人单位应当举证证明其足额支付了工资，否则，应承担举证不能的不利后果。红星广电、红星传媒对上述证据均不认可，辩称牛某用于证明加班的微信聊天记录与其在十三师劳动人事争议仲裁院提交的不一致，牛某向十三师劳动人事争议仲裁院提交的微信聊天记录中，明确显示牛某所在部门存在自行调休、补休以及自行决定考勤时间的情形；2021年，牛某所在部门实行量化考核，工作时间和工作量自行掌握，不计考勤。 红星广电提交：1、红星广电2021年度利润表以及企业所得税申报表各1份，拟证明2021年度红星广电亏损964334.34元，在亏损巨大的前提下不应发放巨额的绩效工资；2、红星广电向牛某，以及案外人***、***发放2021年1至12月的工资表1份，拟证明2021年度红星广电向牛某全额发放了岗位工资38400元，多发放了绩效工资27500元。牛某对上述证据的真实性均不认可，认为利润表是针对整个公司统计的，并不是针对牛某所在部门的工资分配方案；利润表显示负债从2021年开始，此表是2021年度的亏损情况；纳税申报表是红星广电单方制作，牛某不认可，成本收支与其在利润表中载明的成本不一致；工资发放明细表系红星广电单方制作，其辩称牛某的工资标准为3200元，牛某不清楚工资标准，因为牛某自己没有劳动合同；关于应退绩效金额，红星广电认可牛某有绩效工资但其未提交2021年度营收表，可以印证绩效工资未发放的事实。 红星传媒提交2022年度工资表，拟证明红星传媒已经向牛某全额发放了2022年的工资。牛某对上述证据的真实性不认可，认为红星传媒自认牛某的工资为5800元，根据劳动合同约定牛某的工资数额是岗位工资+绩效工资，而红星传媒核定的工资中8、10、11、12月低于5800元；根据相关法律规定，公司单方调整劳动报酬没有法律依据，且公司将牛某12月份的工资计算为0，公司单方任意调整牛某劳动报酬的行为违反法律规定。 2023年5月，牛某向十三师劳动人事争议仲裁院提起仲裁，仲裁请求为：一、依法确认申请人与被申请人红星传媒自2017年7月1日至2019年9月1日存在事实劳动关系;二、依法确认申请人与被申请人红星广电自2019年9月2日至2021年12月31日存在事实劳动关系;三、依法确认申请人与被申请人红星传媒自2022年1月1日至2023年7月14日存在事实劳动关系;四、被申请人红星广电向申请人支付2021年的劳动报酬80170.95元；五、被申请人红星广电向申请人支付2020年、2021年未休年休假工资9259元;六、被申请人红星广电向申请人支付2021年节假日加班工资36003元；七、被申请人红星传媒向申请人支付2022年12月份工资9428元。2023年8月18日，十三师劳动人事争议仲裁院作出师劳人仲字〔2023〕43号仲裁裁决书，裁决：一、依法确认申请人牛某与被申请人哈密红星文化传媒有限责任公司自2019年7月1日至2019年9月1日存在事实劳动关系；二、依法确认申请人牛某与被申请人新疆生产建设兵团第十三师红星广电网络有限公司自2019年9月2日至2021年12月31日存在事实劳动关系；三、依法确认申请人牛某与被申请人哈密红星文化传媒有限责任公司自2022年1月1日至2023年7月14日存在事实劳动关系;四、依法裁决被申请人疆生产建设兵团第十三师红星广电网络有限公司向申请人支付2021年的劳动报酬16007.86元;五、依法裁决被申请人哈密红星文化传媒有限责任公司向申请人支付2022年12月份工资6872.20元；六、驳回申请人其他仲裁请求。牛某不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判如所诉。 另查，2021年度，红星广电为牛某缴纳社会保险费的缴费基数为10352元/月；2022年度，红星传媒为牛某缴纳社会保险费的缴费基数为5922元/月。2021年度，牛某申报的纳税收入总额为137460.60元。 一审法院认为，十三师劳动人事争议仲裁院作出的仲裁裁决书，裁决牛某与红星传媒自2017年7月1日至2019年9月1日存在事实劳动关系；牛某与红星广电自2019年9月2日至2021年12月31日存在事实劳动关系;牛某与红星传媒自2022年1月1日至2023年7月14日存在事实劳动关系，仲裁裁决书作出后，双方对上述仲裁裁决均未提出诉讼。庭审中，红星传媒认可截至2023年11月1日双方存在劳动关系。因此，一审法院确认牛某与红星传媒自2017年7月1日至2019年9月1日存在事实劳动关系；牛某与红星广电自2019年9月2日至2021年12月31日存在事实劳动关系;牛某与红星传媒自2022年1月1日至2023年11月1日存在事实劳动关系。 关于牛某要求红星广电向其支付2021年的劳动报酬80170.95元、支付2020年、2021年未休年休假工资9259元以及支付2021年节假日加班工资36003元的诉讼请求。红星广电辩称牛某申请仲裁已过仲裁时效。一审法院审查认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，牛某于2019年9月2日至2021年12月31日在红星广电从事设计工作。2021年12月31日，红星广电、牛某、红星传媒签订《劳动合同主体变更协议》，协议约定红星传媒取代红星广电成为劳动合同中用人单位，红星广电作为劳动合同当事人的身份取消。由此可以证实牛某与红星广电之间的劳动关系于2021年12月31日终止。依照上述法律规定，牛某申请仲裁的时效为2022年12月31日前，牛某于2023年5月向十三师劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁已超过仲裁时效。因此，对牛某上述两项诉讼请求一审法院不予支持。 关于牛某要求红星传媒支付2022年12月份工资9428元的诉讼请求。红星传媒辩称牛某申请仲裁已过仲裁时效，且红星传媒已足额向牛某支付了2022年的工资。首先，对于该项诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。一审法院审查认为，牛某自2022年1月1日至2023年11月1日仍在红星传媒工作，而牛某于2023年5月向十三师劳动人事争议仲裁院申请劳动争议仲裁。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款以及第四款的规定，牛某申请劳动争议仲裁未超过仲裁时效。红星传媒提出的仲裁时效抗辩不成立，一审法院不予采纳。其次，对于2022年12月份的工资金额认定。经查，根据红星传媒提供的工资表证实，牛某的岗位工资为5800元。庭审中，牛某未举证证明其2022年12月份绩效工资的计算方式以及绩效工资的计算标准，因此一审法院难以确认其该月绩效工资的金额，故一审法院认定牛某2022年12月份的工资金额为每月5800元，红星传媒应承担支付义务。 依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下：一、原告牛某与被告哈密红星文化传媒有限责任公司自2017年7月1日至2019年9月1日存在事实劳动关系;二、原告牛某与被告新疆生产建设兵团第十三师红星广电网络有限公司自2019年9月2日至2021年12月31日存在事实劳动关系；三、原告牛某与被告哈密红星文化传媒有限责任公司自2022年1月1日至2023年11月1日存在事实劳动关系；四、被告哈密红星文化传媒有限责任公司向原告牛某支付2022年12月份的工资5800元;五、驳回原告牛某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告哈密红星文化传媒有限责任公司负担。 二审审理中，上诉人牛某提交2023年5月红星传媒经理***、红星广电经理***在职工会议讲话的录音，主要证明绩效工资的分配和具体的金额，公司之前发绩效是只要部门盈利就发，2023年国资委突然说公司要全部盈利了才能发，但是红星广电成立到现在总欠款上千万，我们肯定不会盈利。公司欠款是历史形成的，不应由我们承担责任。刚开始公司给我们定的是600万元的任务又加到800万元，我们全年无休完成了任务，发绩效时，国资委又说公司以前亏损没有弥补，最终是亏损的，所以不给我们发绩效，我们部门是完成了工作任务，应该给我们发绩效。当时是说部门独立核算，盈利部门发绩效工资，任务完成后又说不应该给我们发绩效，被上诉人应该按考核办法给我们发绩效工资。 被上诉人质证称，该证据的三性均不认可，录音内容是公司内部的会议内容，是不允许外传的，获取方式不合法。且该录音证据是在一审期间已经形成的证据并非二审新证据，二审不应当采纳。 本院经审理对一审法院查明的事实基本予以确认。 本院二审查明，被上诉人红星广电对十三师劳动人事争议仲裁院作出师劳人仲字〔2023〕43号仲裁裁决该公司向上诉人牛某支付2021年的劳动报酬16007.86元不服，向哈密垦区法院提起诉讼，该院于2023年12月21日作出(2023)兵1202民初1729号民事判决，判决红星广电无需向牛某支付2021年劳动报酬16007.68元。 另查明，2022年师审计局以红星广电为被审计单位，对公司总经理***在任期内的经济责任进行了审计，师审报(2022)19号审计报告显示，红星广电及全资子公司红星传媒多计提员工绩效工资188.71万元，多发放员工绩效工资67.08万元，其中2021年红星广电多计提员工绩效工资124.55万元，多发放员工工资45.54元，2022年多计提员工绩效工资9.92万元。2021年被上诉人红星广电扣减外协、人工成本、房租、折旧、社保等成本费用，应分配绩效为负数。 本院对上诉人牛某的上诉请求分别评析如下： 1、关于被上诉人红星广电应否支付2021年的劳动报酬80170.95元的问题。本院认为，被上诉人作为国有企业，工资总额应受相关部门的监督管理。被上诉人公司制定了设计制作部薪酬管理制度，牛某的工资总额是由岗位工资、绩效工资两部分组成，如当月部门净利润未达到分配标准时，只发放岗位工资；绩效工资的构成由部门当月营业总额去除当月所有成本（公司计提部门营业额税后的14%、管理人员计提部门营业额税后的1.5%、材料、外协人工、外协制作、岗位工资、社保、公积金、设备折旧、房租费、车辆燃油费等）等于净利润。因2021年被上诉人红星广电净利润未达到分配标准不应分配绩效。上诉人牛某所在部门应分配绩效亦为负数，即该部门当年无利润不应分配绩效。上诉人牛某认为2021年本部门实现盈利应当发放绩效工资的上诉理由，无证据证明，本院不予以支持。 2、关于红星广电应否支付上诉人2020年、2021年未休年休假工资9259元，2021年节假日加班工资36003元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议仲裁的时效期间为一年,自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。带薪年休假工资属于劳动报酬的一种，应适用劳动争议中的一般仲裁时效。2021年12月31日上诉人牛某与被上诉人红星广电、红星传媒三方签订劳动合同主体变更协议，与红星传媒形成新的劳动合同，终止了与红星广电的劳动合同，故上诉人请求红星广电支付未休年休假、加班工资应当自其与红星广电终止劳动合同之日起一年内申请仲裁。上诉人牛某因本案于2023年8月申请劳动仲裁，经本院查阅仲裁庭审笔录，被上诉人红星广电在仲裁时已抗辩牛某的诉请已过仲裁时效期间。上诉人牛某该项请求超过仲裁申请期限,其未能举证证明存在时效期间中断、中止的情形,一审法院驳回其诉讼请求,具有事实和法律依据，上诉人牛某的此项上诉请求不成立,本院不予支持。‎3、关于红星传媒应否支付牛某2022年12月份工资9428元的问题。根据红星传媒提供的工资表证实，牛某的岗位工资为5800元，其无证据证明每月工资为9428元且未举证证明红星传媒发放了2022年12月份绩效工资及绩效工资标准，且本院查明，被上诉人红星传媒至今未发放2022年的绩效。一审法院认定红星传媒应支付牛某2022年12月份的工资5800元并无不当，本院对此上诉请求不予支持。 综上，上诉人牛某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人牛某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月十七日 书记员***