中国移动通信集团山西有限公司临县支公司、某某科技有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋11民终3019号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山西有限公司临县支公司，统一社会信用代码91140000778122199M。 负责人：呼×。 委托诉讼代理人：张×1，山西华炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**科技有限公司，统一社会信用代码91140100792241864R。 法定代表人：马×。 委托诉讼代理人：朱×，山西立新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高×1，临县人。 被上诉人（原审被告）：高×2，临县人。 被上诉人（原审被告）：王×，山西省**县人。 被上诉人（原审被告）：张×2，太原市人。 上诉人中国移动通信集团山西有限公司临县支公司（以下简称“移动公司”）、**科技有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人高×1、王×、张×2、高×2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2020）晋1124民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。 中国移动通信集团山西有限公司临县支公司上诉请求：1．依法撤销临县人民法院作出的（2020）晋1124民初1282号民事判决书；2．依法改判驳回被上诉人高×1对上诉人的诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人高×1承担。事实和理由：一、一审法院认定事实以及适用法律错误。（一）一审法院判决上诉人与被上诉人**公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。本案中上诉人已经向一审法院提供了与**公司的施工合同以及完工证明等证据，其中在采购项目合同第八条8.4明确约定，由**公司负责解决现场施工的准备工作，负责施工现场的安全保卫，造成人身伤害，由**公司承担所有责任及所发生的费用，由此可知，上诉人将涉案工程分包给**公司后，对该工程的管理维护义务应由**公司来承担，上诉人已经证明自己对被上诉人高×1损害后果的发生并无过错。根据事故发生时应适用的法律《中华人民共和国侵权责任法》第八十五及《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定，上诉人对**科技公司的分包行为并不知情，对接受分包的人员是否具有相应资质没有审查的义务，因此上诉人不应承担连带责任。（二）本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人并非本案接受劳务一方，不应承担责任。根据上诉人与**公司2019年3月14日签订的“中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购（山西）项目”工程施工合同，上诉人已经将涉案工程分包给**公司，而根据该合同第36条的约定，经上诉人书面许可**公司可分包部分工程，但**公司将涉案工程分包给王×时并未通知上诉人，因此上诉人对该分包情况并不知情，不可能对王×的资质进行审查，更不知道王×雇佣被上诉人高×1进行作业。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人高×1在提供劳务时发生损害，***由实际接受劳务者一方承担赔偿责任。（三）被上诉人高×1在操作过程中存在过错，其应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中被上诉人高×1作为完全民事行为能力人，在现场电线拉杆为木拉杆且线路众多的情形下，未采取相当的保护措施进行作业，理应预测到可能发生的风险，其出于过于自信的过失未尽到合理的注意义务，对损害后果的发生应当承担相应的责任。一审法院忽视了被上诉人高×1的过错，判决由上诉人以及**公司连带承担全部责任，适用法律错误。二、一审法院认定部分赔偿费用的依据错误。首先，关于鉴定程序，被上诉人高×1在一审法庭辩论终结后才申请护理依赖鉴定，且其申请鉴定时一审法院并未通知我方，存在违反法定程序的情形。其次，关于费用计算依据。关于医疗费，一审法院未扣除外购药费用。关于误工费，依据山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》（***【2020】34号）第二条的规定，受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照80元／天的标准计算。因此，被上诉人的误工费标准应为80元／天×426天=34080元。交通费以及住宿费与本案无关联性，一审法院并未扣除。关于伤残赔偿金标准，高×1居住在农村，应以农村人均纯收入进行计算。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，且存在违反法定程序的情形，请求二审法院依法改判驳回被上诉人高×1对上诉人的诉讼请求。 **科技有限公司上诉请求：1．依法撤销临县人民法院作出的（2020）晋1124民初1282号民事判决书，依法改判被上诉人中国移动通信集团山西有限公司临县支公司对于一审原告的损失承担主要赔偿责任，被上诉人高×2、王×与上诉人承担连带赔偿责任；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人与被上诉人中国移动通信集团山西有限公司临县支公司承担连带赔偿责任错误。导致本案一审原告人身损害的直接原因是电线杆断裂导致拉线崩段，而电线杆断裂的原因是年久失修。上诉人认为，电线杆是被上诉人中国移动通信集团山西有限公司临县支公司设立的，属于被上诉人中国移动通信集团山西有限公司临县支公司的管理维护的对象，上诉人承揽的工程只是在原有的电线杆上布防光缆。上诉人并不能预料到电线杆会因为年久失修断裂，故本案被上诉人中国移动通信集团山西有限公司临县支公司对于一审原告的人身损害，应当承担主要赔偿责任。二、一审法院以不能证明上诉人与被上诉人王×分包合同的具体内容为由判决被上诉人王×不承担赔偿责任，以无证据证明被上诉人高×2为分包人为由判决被上诉人高×2不承担赔偿责任，属于事实认定不清，适用法律错误。一审庭审时，被上诉人王×虽未发表答辩意见，但被上诉人高×2却答辩对于一审原告陈述的事实没有异议，其认可与被上诉人王×一起以每天300元雇佣一审原告高×1的事实。因此，被上诉人高×2的答辩意见属于自认，高×2的自认结合原告的陈述可以证明上诉人将工程分包给被上诉人王×的事实，也可以证明被上诉人高×2、王×雇佣一审原告的事实。上诉人认为，本案虽不能证明上诉人与被上诉人王×分包合同具体内容，但分包的事实不可否认，被上诉人高×2与被上诉人王×一起雇佣一审原告也是事实。被上诉人王×与高×2作为一审原告的雇主，作为直接施工者，对于施工现场的注意义务远比上诉人重要，且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣过程中遭受人身损害，发包人、分包人等人应当与雇主承担连带赔偿责任。故被上诉人王×与高×2应当与上诉人对于一审原告的损失承担连带赔偿责任。二审中，**公司提出对移动公司的上诉，放弃要求移动公司承担主要责任的上诉请求。 高×1辩称，我方认为移动和**公司都有过错，双方应当承担连带赔偿责任，一审判决无误，恳求驳回上诉维持原判。 高×2答辩称，其是王×雇佣的工地负责人，其不应承担责任。 王×二审未到庭亦未提交书面答辩状。 张×2二审未到庭亦未提交书面答辩状。 高×1向一审法院起诉请求：1、依法判令五被告赔偿原告高×1医疗费113939.07元、交通费2800元、住院伙食补助费5500元（100／天），三项合计129192.58元；误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费（待鉴定后在变更诉求）超出部分由五被告承担；2、案件受理费由五被告承担；3、增加、变更诉讼请求：依法判令上述五被告赔偿原告高×1医疗费2776.27元、住宿费288元、交通费4400元、误工费127800元（426天×300元）、护理费51120元（426天×120元）、营养费21300元（426天×50元）、残疾赔偿金332620元（33262元×20年×50％）、精神抚慰金25000元、鉴定费2500元、后续治疗费（二次手术费50000元），共计617804.27元，原起诉请求赔偿金额变更为123198.58元，经鉴定后两次共产生赔偿总金额为741002.85元。 一审法院认定事实：被告**公司于2019年3月14日订立合同承包被告移动公司发包的临县南塔桥传输改造工程后，其项目部经理张×2于同年9月将该工程口头协议发包给被告王×施工。被告王×伙同被告高×2以每日300元的工价雇佣技工原告作业。2019年11月10日上午9时左右，原告沿线作业的传输线因架设该线位于桥墩处的电杆拉线断裂，致传输线从十几米的高空落地，原告摔地受伤。原告经临县人民医院救治，当日转住西安唐都医院，诊断为腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫，经手术治疗55天出院，原告因此支付医疗费117674.85元以及必要的营养、伙食、交通等费用。**正业司法鉴定中心接受一审法院两次委托，作出山***【2020】临鉴字第147号和【2021】临鉴字第37号司法鉴定意见书，评定原告的损伤构成六级伤残，误工期、护理期、营养期均为伤后至评残前一日即426天；原告无护理依赖。原告支付鉴定费2500元及必要的交通、住宿费。同时查明，原告从2017年起一直租房居住本县政府所在地临泉镇。一审法院认为，本案系《民法典》施行之前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。依据《民事诉讼法》的规定，当事人有责任提供证据证明自己的主张。原告作为雇员提供劳务，在从事雇佣高空作业活动中，客观上无法自身保护安全，且系作业沿靠的通讯线杆拉线及线杆断裂致传输线坠落受损，对其损害没有过错。根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》的相关规定，原告有权请求赔偿下列损失：1、医疗费117674.85元；2、误工费，原告未提供证据佐证其上三年度平均收入或从事的行业，应按2020年度山西省农、林、牧、渔业平均工资标准及评定误工期计算为58014.1元（49707元÷365天×426天）；3、护理费，原告未提供多人护理及护理人员的收入证明，应按每天120元的标准和评定护理期计算为426×120元=51120元；4、交通费，结合原告治疗鉴定情况，酌定5000元；5、住宿费288元；6、住院伙食补助费5500元（55天×100元）；7、营养费21300元（426天×50元）；8、残疾赔偿金，原告从2017年起居住本县政府所在城镇，应按山西省2020年城镇居民人均可支配收入标准计算为347930元（34793元×20年×50％）；9、精神抚慰金25000元；10、鉴定费2500元；共计634326.95元。2019年3月，被告**公司在承建移动公司临县南塔桥传输改造工程施工中，被告**公司项目经理张×2以口头形式分包被告王×具体施工，被告王×委托被告高×2雇佣原告高×1等人提供劳务。2019年11月10日上午9时许，原告高×1在作业过程中因沿靠的通讯线杆拉线及线杆断裂致使原告受伤。被告**公司作为承包方，未举证证明其再行发包的施工人被告王×具有相应施工资质，同时既未设立施工现场的安全防护措施，又疏于对被告王×施工中的安全防护管理，导致雇员原告遭受人身损害，存在过错，应负施工主体责任，承担赔偿责任。被告移动公司作为涉案工程通讯传输线路的所有人及管理人，未尽到安全维护义务，将存在安全隐患的传输线路施工发包后，线路电杆拉线断裂，产生原告受损的后果，亦存在过错，依法应承担赔偿责任。本案无法确定施工安全措施与线路电杆拉线断裂与原告受损的原因比例，故被告**公司与被告移动公司，依法应承担连带赔偿责任。被告移动公司依据与被告**公司的合同约定，被告**公司未经其许可再行发包，合同约定其不承担赔偿责任，进而辩解不承担赔偿原告的责任，因二被告之间的合同约定，对原告不具有约束力，故该被告的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。原、被告的其余请求，举证不力，于法无据，一审法院均不予支持。审理中，因被告**公司不能举证证明其与被告王×分包合同的具体内容，应承担举证不能的法律后果。被告**公司和移动公司承担连带责任后，可就分包合同另诉。被告张×2系**公司员工，其行为为履行职务，被告高×2无证据证明为分包人，故被告张×2、高×2在本次事故中不承担责任。本案调解未果。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉的时间效力的若干规定》第一条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、在本判决生效后15日内由被告**科技有限公司、中国移动通信集团山西有限公司临县支公司连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费共计633326.95元；第二次鉴定费1000元由原告自行负担。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7181元，由被告**科技有限公司负担3590.5元；由被告中国移动通信集团山西有限公司临县支公司负担3590.5元。 本院二审期间，**科技有限公司提供证据：1．**公司与王×的施工协议一份；2．**公司委托***、张×2转账给王×施工款的相关电子凭证；3．张×2向公司提交的付款申请十一份。以上三组证据拟证明**公司将案涉工程分包给王×的事实。 中国移动通信集团山西有限公司临县分公司质证意见为，对于**公司提交的证据，因为其分包工程未经我公司同意，我公司也不知情，对于真实性无法判断。根据施工协议可以看出，第二大点明确了**公司与王×约定安全义务该由谁承担以及施工更需要具备哪些条件。本案经法院审理查明，王×等人的施工与协议约定的程序与条件并不相符。因此，**公司与王×等人均应当对高×1的损害后果承担相应的责任。 高×1质证意见为，该施工协议与本案无关，签订日期是2018年12月，是华为2G设备的工程，与本案无关。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：本起事故责任应如何承担？围绕该争议焦点，上诉人移动公司对其将南塔桥传输改造工程承包给**公司的事实无异议，但主张该改造工程中包括案涉的通讯线杆。从移动公司提供的其与**公司签订的《中国移动2019年至2020年传输管线工程施工服务集中采购（山西）项目合同【**-**-39％】》合同工程范围中看不出包含案涉的通讯线杆。且在二审中，移动公司也当庭陈述案涉的传输线合同里没有具体明确包括通讯线杆，故对于上诉人移动公司主张的案涉通讯线杆属于改造工程范围内的辩解意见，本院不予采信。本起事故的发生是因通讯线杆的拉线断裂所致，而该通讯线杆属于上诉人移动公司所有及管理，故其应当承担责任。上诉人**公司将移动公司发包的工程转包给了无资质的王×，其应该承担责任。上诉人移动公司与上诉人**公司在本案中构成共同侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条的规定，双方应承担连带责任。一审对此认定正确，本院予以确认。关于被上诉人***、高×2以及受害人高×1应否承担责任？本院认为，***在**公司转包给其工程后找的高×2负责现场施工，现无证据证明高×2与王×系合伙关系，故高×2在本起事故中不应承担责任。***作为雇主，一审认定其不承担赔偿责任，受害人高×1并未对***提起上诉，因本案解决的是受害人的损失应由谁负责赔偿的问题，至于上诉人**公司与***之间的责任，**公司可另案主张。受害人高×1作为提供劳务的雇员，在通讯线杆上从事高空架线作业，无法预见通讯线杆的拉线会断裂导致其受伤，且受伤部位为腰2椎体爆裂性骨折，其主观上无过错，一审认定其不承担责任正确，本院予以确认。 综上所述，中国移动通信集团山西有限公司临县分公司、**科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 中国移动通信集团山西有限公司临县分公司交纳的二审案件受理费10134元，**科技有限公司交纳的二审案件受理费10134元，由其各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月二日 法官助理　*** 书 记 员　任　越