淮安市某甲有限公司、淮安某乙有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民事判决书 （2022）苏0891民初3186号 原告：淮安市某甲有限公司，住所地：江苏省淮安经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。 被告：淮安某乙有限公司，住所地：江苏省淮安经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏法德东恒（淮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏法德东恒（淮安）律师事务所律师。 第三人：江苏某丙有限公司，住所地：江苏省淮安经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏山师行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏山师行律师事务所律师。 原告淮安市某甲有限公司（以下简称某甲公司）与被告淮安某乙有限公司（以下简称某乙公司）、第三人江苏某丙有限公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭审理。原告某甲公司的委托诉讼代理人***、***、被告某乙公司的委托诉讼代理人***、第三人某丙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某甲公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款24060592.7元及利息（利息计算以本金24060592.7元，从起诉之日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令第三人向原告退还农民工保证金50万元，退还税金及发票保证金1918009.37元；3、判决原告就案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。合计26478602.1元。后原告将诉讼请求1、2变更为：1、判令被告向原告支付工程款及利息等款项共21792926.59元。诉讼请求组成：29、31号楼结算价44331613.69-扣减项4005869.16元（某丙公司施工工程量）-某丙公司已支付工程款20950827.31元＋保证金50万元＋已开发票税金1918009.37元＝21792926.59元。事实与理由：2010年11月30日，被告作为发包人与第三人即承包人江苏某丙有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将建设的某项目三期工程发包给第三人建设。合同价款暂按建筑面积*1480元/平方米计算。2017年11月29日，第三人江苏某丙有限公司将上述某项目中的单位工程29#、31#楼及附属工程建设项目转包给原告，双方达成《合作建设协议书》。约定原告为本项目工程建设施工提供资金支持并组织施工。第三人收益为本项目工程总造价的1.5%和为本项目工程所缴纳的税金，一并从建设单位支付的工程进度款中提取。原告收益为本项目工程利润扣除第三人收益及第三人为本项目缴纳的税金后的余额。协议约定合作工程价款暂定4088万元。工程价款的支付方式为：在建设方将工程进度款拨付给第三人后，由第三人扣除己方收益及相关税金后将余款支付给原告。合作工程价款包含在建设方与第三人签订的总承包合同价款范围内，原告施工范围以施工图为准。2017年12月6日，被告与第三人签订《工程补充协议》，约定将某28#-31#及附属工程建设项目发包给第三人建设。合同总价款：人防总价：12198696.72元，建筑76844371.28元，签约合同暂定总价为95043068元（包括附属暂定总价6000000元）。工程付款方式：1、人防地下室底板完成，支付暂定价的25%；结构封顶支付至暂定价的50%;竣工验收合格(通过人防办验收付至人防暂定价的70%）；2、房屋工程基础完成支付房屋暂定价的20%，施工每完成6层支付房屋暂定价的10%；结构封底支付至房屋暂定价的55%；工程竣工验收（通过质监站备案）付至房屋暂定价的85%。3、施工单位在项目竣工后一个月内提交竣工结算资料，审计结束付至审计价的95%(审计时间规定在提交竣工结算资料之日起12个月内完成审计报告，如到时未完成按暂定总价支付至92%)，余款5%质保金在项目竣工交付后每2年付2%，直至付清。2019年8月6日，被告与第三人签订《工程补充协议（二）》，约定：1、基坑支护、挡土墙、栏杆跑道、原场地垃圾处理、原场地围墙大门外扩重建，28#、29#楼基础变更及增加一层等暂定控制价外的变更增加部分暂定为1028.1万元，付款方式按2017年12月6日补充协议规定的付款方式支付：现己完成付55%，565.455万元，竣工验收后付至85%，审计结束付至95%，余款按原协议执行。2、小区内配套绿化、道路、下水道、信报箱、太阳能、智能化、附属工程等暂定为500万元，付款按每单项施工完成付此部分合同价的55%，竣工验收付至此部分合同价的85%，审计结束后付至审计价的95%，余5%质保金质保期满无质量问题无息付清（质保期为二年）。被告发包给第三人的上述工程于2021年1月29日竣工验收合格，且交付给发包人。被告应付工程款到期后，第三人怠于主张工程款以及工程款优先权，给原告造成了损害。该工程预计决算价为1.1亿元，第三人某丙公司已结算的工程款为8131.8万元，尚欠的工程款约为2868.2万元。原告实际施工的某29#、31#及附属工程建设项目合同价款暂定45011420元（其中工程款4088万元，太阳能868020元、电梯款3263400元）。截至起诉之日，第三人仅支付给原告20950827.31元，剩余24060592.7元未支付。另外原告还向第三人支付农民工保证金50万元，税金及发票保证金1918009.37元，第三人应将该款项退还给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告作为实际施工人特提起本案诉讼，请求贵院判如所请！ 被告某乙公司辩称：1、对于原告实际施工人身份认可。2、我方与第三人之间就涉案工程正在造价审计阶段，双方已委托专业资质单位进行审计，最终工程价款以审计结果为准。3、我方截止起诉之日已按照合同约定向第三人履行了支付工程进度款的责任。建议本案待被告与第三人共同委托的审计单位审计结果出具后予以确定最终工程款价款。 第三人某丙公司述称：1、原告与第三人签有合作建设协议书，是将发包给第三人的某工程中29、31号楼及附属工程分包给原告实际施工，双方工程款的最终结算要以被告和第三人审定价款为准，目前被告与第三人仍正在工程价款审计中，我方认为原告此时提起本案诉讼缺少事实和法律依据。2、原告诉请金额未扣除第三人在施工中为其垫付的电费、规费、安全文明施工费、临时设施费及相关的脚手架、机械设备各项费用，我方经计算如果按照合同暂定价款作为基数计算，在符合付款条件后原告应得工程款最多还有约1240万元，原告诉请工程款金额大大超出实际发生的工程量。3、原告诉请优先受偿权无法律依据，第三人是与发包人建立建设工程合同的承包人，原告作为分包后实际施工人无权主张优先受偿权。 经审理查明： （一）合同订立 2010年11月30日，被告某乙公司（发包人）与第三人某丙公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定工程名称为某项目三期工程，工程内容为房屋工程及其配套工程。具体项目和内容详见施工图、以及工程技术要求。（含人防、地下车库工程），承包范围为全部土建安装及其配套工程施工。本合同价款采用按实结算、审计决算价方式确定。23.1双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为：A.多层：按栋号进度付款①监理发出开工令至主体结构封顶完成付合同总价的30%;②主体工程结束1个月付合同总价的10%；③工程具备竣工验收条件时付合同总价的10%；④余款（扣除5%质量保证金）在竣工验收合格交付使用一年1个月内付清（无息）。B.高层（12层以上）：按栋号进度付款①监理发出开工命令至基础完成支付合同总价的10%；②主体工程完成一半时支付合同总价的10%；③主体结构封顶完成支付合同总价的10%；④主体工程结束1个月支付合同总价的10%；⑤工程具备竣工验收条件时支付合同总价的10%；⑥余款扣除5%质量保证金），在竣工验收合格交付使用一年1个月内付清（无息）。⑦桩基础（包括试桩）完成付桩基础总价的80%。28.1本合同在履行工程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第1种方式解决：（一）提交淮安市仲裁委员会仲裁。29.1本工程严禁转包、分包。 2017年12月6日，被告某乙公司与第三人某丙公司签订《工程补充协议》，约定：工程概况为28#-31#楼项目位于某路与某某交界处。工作内容为建筑、安装、人防，小区内配套绿化、道路、下水道、信报箱、太阳能、电梯、智能化等一切附属（满足交付备案要求）。合同价款为人防总价12198696.72元，建筑76844371.28元；签约合同暂定总价为95043068元（包括附属暂定总价6000000元）。结算总价为经最终审计价让利10%。工程付款方式：1、人防地下室底板完成，支付暂定价的25%;结构封顶支付至暂定价的50%；竣工验收合格（通过人防办验收）付至人防暂定价的70%；2、房屋工程基础完成支付房屋暂定价的20%；施工每完成6层支付房屋暂定价的10%；结构封顶支付至房屋暂定价的55%；工程竣工验收（通过质监站备案）付至房屋暂定价的85%；3、施工单位在项目竣工后一个月内提交竣工结算资料，逾期责任自负，审计结束付至审计价的95%（审计时间规定在提交竣工结算资料之日起12个月内完成审计报告，如到时未完成按暂定总价支付至92%），余款5%质保金在项目竣工交付后每2年付2%，直至付清。4、本项目按质论价，本项目如结构体质量达淮安市优质结构标准取得淮安市优质结构证书，计取1%的费用，本项目约定为淮安市文明标化工地，如达到省文明标化工地并取得省文明标化证书，计取0.7%的费用。 后被告某乙公司与第三人某丙公司签订《工程补充协议（二）》，约定：工作内容为建筑、安装、人防(小区内配套绿化、道路、下水道、信报箱、太阳能、电梯、智能化、附属工程等，该部分在承包范围内，但不在暂定控制价范围)；另外增加项目:基坑支护、挡土墙、硂炉坡、降水、28#29#楼基础变更及增加一层等不在暂定控制价内。结算方式为执行2017年12月6日补充协议。工程付款方式为：1、基抗支护、挡土墙、硂炉坡、降水、栏杆跑道、原场地垃圾处理、原场地围墙大门外扩重建、28#29#楼基础变更及增加一层等暂定控制价外的变更增加部分暂定为1028.1万元，付款按2017年12月6日补充协议规定的付款方式支付:现已完成付55%为565.455万元，竣工验收后付到85%，审计结束付至95%，余款按原协议执行。2、小区内配套绿化、道路、下水道、信报箱、太阳能、智能化、附属工程等暂定为500万元(其中:绿化94万、道路90万、外排下水道90万、路灯13万、景观80万、铺装100万、信报箱和智能化33万)，付款按每单项施工完成付此部分合同价的55%，竣工验收付至此部分合同价的85%,审计结束后付至审计价的95%，余5%质保金质保期满无质量问题无息付清(保修期为二年)。3、电梯、太阳能付款按专业分包（电梯、太阳能采购）合同付款。 2017年11月29日，第三人某丙公司（甲方）与原告某甲公司（乙方）签订《合作建设协议书》，就某项目29#、31#楼及附属工程建设项目施工达成如下约定：本协议中所称“本项工程”是甲方与建设单位签订的《工程项目建设工程合同》中关于某29#、31#楼及附属工程建设项目所包括的全部内容。3.3工程中的钢管脚手架、塔吊升降机、基坑支护、挖土、降水、消防及开工前准备工作由甲方总体规划统一组织，双方按照各自施工部分按价款比例分摊相应费用。签订合同前应提交乙方确认，但因上述工程给乙方造成损失由甲方承担全部责任。甲方收益为本项目工程总造价的1.5%，与为本项目工程所缴纳的税金一并从建设单位支付的工程进度款中提取。乙方收益为本项目工程利润扣除甲方收益及甲方为本项工程缴纳的税金后的余额，在建设单位将工程进度款拨付给甲方后，由甲方扣除己方收益及相关税金后将余款支付给乙方。甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》及其相应附件，均作为乙方承建合作工程的结算依据，在签订本协议时，乙方明确已经收到了甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》并且乙方承诺完全接受上述合同中约定的承包人的全部权责。凡是合作工程中发生的一切责任与义务均由乙方承担。乙方负责独立承担合作工程的施工、建设、垫资，并承担合作工程的全部成本。合作工程款由甲方汇到乙方指定账户，甲方应先扣除总包收益（合作工程价款的1.5%）及合作工程的相应税费（合作工程价款1%的企业所得税、万分之三的印花税、增值税及其附加税基金按实计算）后支付给乙方。 （二）合同履行 2019年11月1日，某丙公司出具《委托书》，载明：我单位因业务需要，现委托贵公司将某项目29#、31#楼项目工程尾款直接拨付至淮安市某甲有限公司账户，在工程款支付具体金额过程中，淮安市某甲有限公司的一切行为，均代表我单位。工程款具体金额以竣工结算为准，多退少补。委托期限：自签字之日起至工程款支付完毕为止。 2020年1月20日，《收据》显示原告向第三人转账50万元，事由为保证金。2020年1月20日，《收据》显示原告向第三人转账418009.37元，事由为往来。表格统计应补各项费用金额为1918009.37元，第三人盖章确认。2020年1月21日，原告向第三人转账1918009.37元。 2021年1月29日，《单位工程竣工验收证明书》载明:某项目28#-31#楼及人防工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制标准，工程施工管理资料齐全，已提交质量保修书，对已完成工程进行验收，工程达到合格标准。施工单位、监理单位、建设单位、设计单位及有关单位均签字、盖章。 2023年3月29日，《工程结算审定单》载明：某项目28#-31#、人防及附属工程审定总价金额为111094869.12元，备注1、该审定价为按合同要求让利10%后的总价，2、施工用水、电费未扣除，如由甲方代缴，该费用由建设单位在结算应予扣除。3、已按合同工期约定条款扣除300万元工程违约款。建设单位、施工单位、咨询单位签字、盖章。 关于原告施工的29、31#楼全部工程造价，原告根据《某项目28#-31#楼工程工程造价咨询报告书》计算得出：土建合计34649617.85元，土建签证为470078元，安装合计3915424.24元，安装签证为586455.23元，电梯为3200000元，太阳能为851000元，合计43672575.32元。其中扣减项为：1、凿桩头为19217.87元，2、脚手架为993486.63元，3、木工支模用钢管为107368.13元，4、垂直运输（塔吊）为690979.64元，5、塔吊基础及进退场费145493元，6、电梯井防护11402.48元，7、消防工程为1230645.74元，8、土建签证为240081.75元，9、安装签证为567193.92元，合计4005869.16元。增加项为：退税金按比例增加金额为179986.47元，规费按比例增加金额为479051.9元，合计659038.37元。原告认可第三人已付款为20950827.31元。 被告对于原告根据《工程造价咨询书》计算得出的其实际施工29#、31#号楼工程总造价为人民币44331613.69元（其中工程量价款43672575.32元＋规费及税金659038.37元），不表异议。对于某甲公司确认29#、31#号楼中第三人某丙公司施工的项目工程款为人民币4005869.16元，不表异议；对某甲公司自认某丙公司实际已经支付给其工程款人民币20950827.31元，不表异议。基于上述事实，我公司认可尚欠某甲公司工程款为人民币44331613.69-20950827.31-4005869.16=19374917.22元。对于某甲公司其他诉请是其与某丙公司之间的争议，与我方无关，对此我方不发表任何意见。另外，对于某丙公司与某甲公司之间的争议项与本案无关，双方可另案主张，确定权利。 关于原告施工的29、31#楼全部工程造价，第三人某丙公司根据《某项目28#-31#楼工程工程造价咨询报告书》计算得出：29#楼（土建审计价）为10088609.44元，2、29#楼（安装审计价）为831505.54元，31#楼（土建审计价）为24561008.41元，31#楼（安装审计价）为1763082.22元，某丙收某甲农民工保证金为500000元，扬尘污染防治费为-369.74元，某甲应交某丙税金管理费为-1585633.54元（计税依据37244205.61元），某甲已付款-17055919.71元（不含电梯3086457.6元及太阳能808450元），某丙所做及分摊费用为-8291253.22元，某丙欠某甲款项合计10811029.4元。某丙所做及分摊费用涉及凿桩头、脚手架、29.31号楼超期费用、悬挑增加费用、底层外脚手架、木工支模用钢管、垂直运输（塔吊）、塔吊基础及进退场、临时设施费（土建）、文明措施施工费（安装）、标化增加费、二次临时设施分摊、临时设施费（安装）、文明措施施工费（土建）、企业管理费分摊（土建）、企业管理费分摊（安装）、电梯井防护、水电费（土建）、水电费（安装）、塔吊及驶机超期费用（安装）、项目停工损失、工期罚款。 本院认为，本案争议焦点为：一、被告应付原告工程款金额；二、原告是否享有建设工程价款优先受偿权。 关于争议焦点一，被告将某项目三期工程发包给第三人，并签订建设工程施工合同，该合同合法有效。后第三人将案涉工程转包给原告，因被告与第三人合同约定“本工程严禁转包、分包”，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，原告与第三人合同无效，因案涉工程已竣工验收合格，原告有权参照合同约定主张工程价款。原告主张发包人某乙公司应给付其工程款21792926.59元（44331613.69-4005869.16元-20950827.31＋50万元＋1918009.37），被告认可其尚欠原告工程款19374917.22元（44331613.69-4005869.16元-20950827.31）。本院依法认定被告某乙公司应当给付工程款19374917.22元。如第三人对上述被告自认的款项存在争议，其可通过仲裁方式进行处理。如第三人与原告就与原告就相关扣款等无法协商一致，其可待仲裁程序后诉讼维权。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因原告并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其作为实际施工人并不享建设工程优先受偿权。关于代位权，鉴于原告在起诉时，案涉工程尚在审计中，不能认定第三人存在怠于行使权利的事实，故本院不予确认原告享有优先受偿权。 依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第三十八条、第四十三条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告淮安某乙有限公司于本判决生效之日起十日内向原告淮安市某甲有限公司支付工程款19374917.22元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费174193元，变更收取150765元，被告淮安某乙有限公司负担134037元，由原告负担16728元，保全费5000元，由被告淮安某乙有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××88）。 审判员*** 二〇二三年五月二十九日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条款 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。