江苏康道建设工程有限公司
2702某某与江苏康道建设工程有限公司、江苏明泽建设工程有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)苏08民终2702号
上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘长荣，江苏柏玉潭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏康道建设工程有限公司，住所地盐城市永宁路6号B幢205室。
法定代表人：肖炳山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万娟娟，金湖县建设法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏明泽建设工程有限公司，住所地金湖县金北街道工业集中区27号。
法定代表人：何浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万娟娟，金湖县建设法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汤瑞银，男，1965年5月22日出生，汉族。
上诉人***因与被上诉人江苏康道建设工程有限公司（以下简称康道公司）、江苏明泽建设工程有限公司（以下简称明泽公司）、汤瑞银承揽合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2019）苏0831民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；被上诉人承担一、二审案件诉讼费用。事实和理由：上诉人在陈家圩工程中负责挖机土方施工，从明泽公司多次支付挖机款实际情况看，由明泽公司向上诉人直接付款已形成惯例。汤瑞银于2018年5月8日出具的欠条，是其与上诉人核算后得出的结果，明泽公司无相反证据应该予以确认。明泽公司在汤瑞银签字后向上诉人付款是一种正常的支付程序，并不能改变明泽公司直接付款的事实，上诉人与明泽公司之间存在直接的权利义务关系。另本案是建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，承包方、分包方和实际施工人应承担连带责任。
康道公司辩称，康道公司中标后转包给明泽公司，且得到了发包方金湖县塔集镇人民政府认可同意，康道公司不应承担责任。
明泽公司辩称，明泽公司与汤瑞银之间的分包关系得到汤瑞银的认可，且双方帐目已全部结清。上诉人与汤瑞银之间是挖掘机作业事宜，挖掘机也是上诉人自带的，双方应为承揽合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即给付挖掘机作业费85616元；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年至2018年，被告康道公司中标建设金湖县塔集镇陈家圩防洪块石护坡工程，康道公司将该工程转包给明泽公司承建，被告汤瑞银负责该工程一标段工程的施工。后汤瑞银与原告联系，原告携挖掘机参加挖土方，付款方式是以汤瑞银名义申请并签字确认，或者由领款人申请、汤瑞银签字同意，再由明泽公司支付。以此方式，明泽公司分别于2017年8月3日支付给原告5万元（汤瑞银2017年7月26日申请，8月2日与原告同时签字同意支付给涂桂祥）、2018年6月1日支付5万元（汤瑞银2018年5月8日申请，支付给涂维凡，原告认可）。2018年5月8日，被告汤瑞银与原告结算后，向原告出具欠据一份，确认结欠原告挖机作业费110884元，并注明“其中另外有税金1800元”。后明泽公司于2019年2月2日再次向原告支付3万元（原告当日填申请单，汤瑞银签字同意支付给原告）。余款80884元及税款1800元经原告索要未果，故提起诉讼。
另查明，一审法院在庭后与汤瑞银谈话时，汤瑞银认为其签字认可的《陈家圩块石防洪护坡工程一标段工程量合计表》中部分单价及总价是事后填写，并不认可相应价格，提出需要与明泽公司重新结算，结算不清时会提起诉讼。
一审法院认为：本案是承揽合同纠纷，相对方为原告和汤瑞银，因此相关权利和义务也仅发生于原告与汤瑞银之间。从已查明事实来看，原告与汤瑞银商谈揽接土方挖掘业务，并以自己的机器和技术完成汤瑞银交办的工作。从费用的支付来看，只有经过汤瑞银的签字同意，明泽公司才会向原告支付承揽费用，因此明泽公司与原告之间并无直接的权利义务关系，本案的合同相对人为原告与汤瑞银。汤瑞银于2018年5月8日出具欠据确认欠原告挖掘机作业费110884元，当日汤瑞银又申请明泽公司支付5万元给原告，应属于一并结算后出具的欠据，并且汤瑞银未就原告对此提出相反意见，因此该笔5万元应认定系在汤瑞银出具欠据之前支付，汤瑞银实欠原告的作业费80884元。另外，明泽公司主张已向汤瑞银给付全部工程款，而汤瑞银主张与明泽公司之间的账目尚未结清，因此，明泽公司与汤瑞银之间是否还有工程款未给付以及具体数额，在本案中尚不能确定，原告主张康道公司和明泽公司与汤瑞银一起承担连带给付义务，没有事实和法律依据，不应支持。原告主张税款4732元，但汤瑞银出具的欠据中只载明欠税款1800元，对于其余税款，原告未能提交证据证明，故对该部分诉讼请求，不予支持。
综上所述，原告部分诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告汤瑞银于本判决生效之日起十日内，给付***挖掘机作业费80884元和税款1800元，合计82684元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1940元，公告费300元，合计2240元，由原告承担77元，被告汤瑞银承担2163元（此款原告已垫付，被告汤瑞银在履行本判决时一并返还）。
二审中，上诉人***陈述，其与汤瑞银是一个镇的，是汤瑞银找他去干活的，挖掘机是***自带的，费用为每小时230元。
经审查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，建设工程合同的发包人和承包人的主体资格法律均有要求，应为具有相应资质的单位，且建设工程合同应当采用书面形式。本案中，***和汤瑞银双方均为自然人，上诉人是从汤瑞银处承接挖机作业，自带挖机，双方口头约定每小时230元，不符合建设工程施工合同相关特征，上诉人主张本案为建设工程施工合同关系无事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人从事挖机土方作业，由汤瑞银签字，明泽公司付款，仅是汤瑞银支付上诉人挖机作业费用一种方式，并不能据此认定明泽公司对上诉人有直接付款责任；况且挖机作业费也只是在上诉人与汤瑞银之间进行结算，故上诉人主张应由明泽公司承担付款责任的理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1940元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 坚
审 判 员 孙 艳
审 判 员 蒋其举
二〇二〇年十月十日
法官助理 宋 诚
书 记 员 张成秋
