江苏永宁建设工程有限公司与盐城市东瀛新型材料有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏09民终1062号

上诉人（原审被告）：江苏永宁建设工程有限公司，住所地在盐城市。

法定代表人：裴塔伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤其元，该公司员工。

委托诉讼代理人：张志阳，江苏一正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城市东瀛新型材料有限公司，住所地在盐城市亭湖区（西团村境内）。

法定代表人：陈旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张广明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年6月17日生，汉族，居民，住盐城市射阳县。

委托诉讼代理人：王如松，江苏力海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城兴冈建设投资有限公司，住所地在盐城市盐都区。

法定代表人：徐林泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。

上诉人江苏永宁建设工程有限公司（以下简称永宁公司）因与被上诉人盐城市东瀛新型材料有限公司（以下简称东瀛公司）、***、盐城兴冈建设投资有限公司（以下简称兴冈公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初6230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

永宁公司上诉请求：撤销一审判决，依法追加漏列当事人，改判责任承担，东瀛公司承担质量损失赔偿责任；永宁公司不承担连带清偿责任。事实和理由：1、原审未追加刘水淼程序违法，刘水淼是本案必须共同进行诉讼的当事人，***在原审中提出追加刘水淼的申请，一审法院未作出书面裁定予以驳回，剥夺了***的上诉权。2、2016年5月25日的结算书内容不全面，***一审已作相关陈述，并在一审中提出反诉请求，并申请质量损失鉴定，一审法院口头驳回，程序违法。

东瀛公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。东瀛公司与***于2016年5月25日已经形成了书面结算单，该结算单是在工程竣工10个月后由***签字确认的，其内容也是***亲笔书写，是对整个工程价款的最终结算，不存在***及永宁公司所称的所谓质量损失问题。2、鉴于双方已有最终结算，东瀛公司主张工程款的数额确定，案件事实清楚，东瀛公司在一审已明确不要求刘水淼承担责任，故本案无需追加刘水淼参加诉讼。3、永宁公司提及的所谓反诉问题，***一审时既未提交反诉状，也未提交证据，经法庭释明后已视为抗辩事由，不构成反诉。永宁公司上诉认为结算书非***的意思表示，与***亲笔书写的事实明显相悖，且该事由并非永宁公司的自身权益。即使意思表示有瑕疵，***也应通过行使撤销权对结算书进行撤销，截止目前已过除斥期间。请求二审驳回上诉，维持原判。

***答辩称，一审法院认定事实错误，程序违法，同意永宁公司上诉意见。结算书确实不是***的真实意思表示，因为当时***对该工程的工作量并未核实，对水稳质量不合格的损失未进行扣除。对于反诉问题，***当庭提起反诉，且提供了反诉状，并要求追加刘水淼为当事人，也提出对质量损失进行鉴定的申请，但一审均未采纳，故一审程序违法。

兴冈公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。1、案涉工程于2015年已经验收并投入使用。2、案涉工程的施工及结算，均是***以永宁公司名义与兴冈公司对接，兴冈公司并不清楚刘水淼，也未与刘水淼打过交道，相关领款均是***处理的。3、永宁公司因涉及（2017）苏0903民初1762号案件，一审法院保全了永宁公司在兴冈公司的工程款220万元。请求二审法院依法查明事实后判决。

东瀛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、永宁公司支付给东瀛公司工程款828900元，承担利息224838元（自2016年2月8日起计算至2017年8月30日），并自诉讼之日起按同期银行贷款利率的4倍承担利息直到履行完毕之日止，两被告互负连带责任。2、兴冈公司在欠付工程款范围内承担责任。3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理查明的事实：2015年4月2日，兴冈公司与永宁公司签订建设工程施工合同一份，约定，由永宁公司承建盐城市盐都区大冈镇新军路改造工程（呈祥路—文昌路），合同价为5875002.44元，以及其他事项。

2015年6月12日，永宁公司将承包的上述工程转包给刘水淼，并签订一份合同，约定，本工程合同暂定价为5875002.44元；刘水淼根据工程实际情况，向永宁公司交纳工程技术服务费为结算总价的1.5%，约88125元；该工程的分部分项工程乙方不得随意分包解肢，否则永宁公司有权随时终止合同。此后，刘水淼又将相关工程转包给***。

2015年6月16日，***与东瀛公司签订一份合同，约定，***将案涉工程的水稳沥青工程以包工包料的形式分包给东瀛公司施工，合同总价约150万；付款方式为：签订合同后机械设备进场施工期间付款沥青层面50%，余款在2016年春节前全部结清。合同签订后，东瀛公司组织施工，并完成施工任务。

2015年7月4日，上述工程经过施工单位、监理单位、设计单位和建设单位的竣工验收。后该道路亦交付使用。

2016年5月25日，***向东瀛公司出具一份结算单，载明案涉道路水稳沥青工程款合计978900元，其中2016年春节已付150000元，同时列有沥青、水稳、喷油的数量和单价。此后，***未支付尚欠工程款，东瀛公司诉至一审法院。

庭审中，东瀛公司认可***所述施工期间发生过水稳不成型情况，但主张并不影响工程质量验收，同时洗刨机费用由东瀛公司自己承担。故***提出的所谓质量和损失问题并不存在。另不同意***追加刘水淼为本案被告，亦不要求刘水淼在本案中承担责任。

一审法院认为，本案中，永宁公司承接案涉工程后，转包给无资质的刘水淼，刘水淼又再次转包给***，***又将案涉水稳沥青工程分包给东瀛公司，上述各分包合同因违反法律禁止性规定，均为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。东瀛公司已完成约定的施工工程，且工程经验收已交付使用，故***应当支付东瀛公司工程款。对尚欠工程款数额，***已出具结算单予以确认。永宁公司将案涉工程进行转包，依法应当承担连带责任。兴冈公司当庭陈述已付款情况，故兴冈公司应在欠付工程款范围内承担责任。

关于***要求追加刘水淼为本案被告问题。庭审中东瀛公司不同意追加刘水淼为本案被告，亦不要求其承担责任。通过永宁公司提供的与刘水淼的转包合同以及***陈述其与刘水淼的关系，对相关事实已查清，且刘水淼不是本案必要的共同诉讼参与人。故对***要求追加刘水淼，不符合法律规定。另***提起反诉，要求东瀛公司承担因质量问题造成的损失，已当庭告知这仅属于抗辩的事由，不构成反诉。且主张的事实，亦未提交相关证据予以证明。况且，如果存在相关损失，应在竣工10个月后即2016年5月25日出具结算单时予以载明。故***的上述主张，一审法院亦不予采信。

综上，东瀛公司要求***支付尚欠工程款事实清楚，证据充分，***应当支付东瀛公司尚欠工程款828900元。永宁公司、兴冈公司分别承担因转包和作为发包人的法律责任。关于东瀛公司主张的逾期付款利息，依照双方约定及法律规定，一审法院支持自2016年2月8日起按同期银行贷款利率计算的利息。东瀛公司主张按同期银行利率的4倍计算，不符合法律规定，一审法院不予支持。对双方当事人的其他诉辩称，一审法院均不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、***支付东瀛公司尚欠工程款828900元，并承担自2016年2月8日起至实际付款之日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。于判决生效后十日内履行完毕。二、永宁公司对***所欠工程款本息承担连带清偿责任。三、兴冈公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。四、驳回东瀛公司的其他诉讼请求。案件受理费14284元，减半收取7142元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，东瀛公司从***处分包了盐都区大冈镇新军路改造工程（呈祥路-文昌路）中的水稳沥青工程，其完成施工后，该工程也已经通过验收并交付使用，东瀛公司依法有权主张相应的工程价款。经东瀛公司与***结算，***确认东瀛公司施工的总价款合计978900元。后***仅支付了150000元，东瀛公司起诉要求***支付剩余款项的请求，应予支持。***在一审中提起反诉，认为东瀛公司所施工的部分水稳不合格，要求东瀛公司赔偿因所施工的水稳不合格造成的损失共计750560元，该请求应属于反诉请求，一审法院认为仅为抗辩事由不当，***可以另行提起诉讼。本案中，东瀛公司施工的工程已经竣工验收并交付使用，双方已经就工程量及价款进行了最终结算，东瀛公司有权依据该结算单主张权利。关于是否应追加刘水淼的问题，东瀛公司一审中明确不要求刘水淼承担责任，一审法院对案涉工程的发包、转包及分包的情况已经查明，各方亦无异议，故刘水淼不是必须追加的当事人。

综上所述，永宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14284元，由上诉人江苏永宁建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一八年五月二十三日

书记员　张　育