某某、辽宁大壮无人机科技有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终6159号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月4日出生，汉族，无职业，现住沈阳市浑南区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁大壮无人机科技有限公司（原辽***无人机科技有限公司），住所地沈阳市沈北新区沈北路76-45号。 法定代表人：王**严，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京道可特律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人辽宁大壮无人机科技有限公司（下文简称“大壮公司”）劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2022)辽0113民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金185740.08元；2.请求依法改判被上诉人向上诉人支付应休未休的带薪年休假工资42698.87元；3.请求依法改判被上诉人向上诉人支付已经签字确认的提成工资共计390412.6元；4.请求撤销一审法院第四项判决，判决被上诉人向上诉人支付已签订合同，尚在执行但款项未到的市场订单的提成，共计377596.8元；5.请求判决本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认为被上诉人构成违法解除，上诉人对此并无异议，但是一审法院仅以上诉人的基本工资认定为月工资是错误的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依据《关于工资总额的组成规定》第四条和第六条：计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。由此可见，上诉人的应得工资包括销售提成。被上诉人在一审时提出工资是工资，提成是提成的抗辩意见，毫无法律依据。同时，一审法院认为提成款并非固定金额，亦不体现在每月的工资中，故不予支持土诉人的工资应当包含销售提成是错误的。销售行业本身就具有不确定性，销售提成款不可能是固定金额体现在每个月的工资中。上诉人在2021年已经签字确认的提成金额为213000元，平均到每个月为17750元，所以上诉人离职前12个月平均工资应为30750元/月(=13000元+17750元)。上诉人主张按照沈阳市土年度职工月平均工资的三倍计算上诉人的月工资，即上诉人被违法解除前的12个月的平均工资应为23217.51元(=7739.17元x3倍)。上诉人自2018年6月11日至2022年1月7日期间在被上诉人处工作，故被上诉人应该向上诉人支付的违法解除赔偿金的金额应为185740.08元(=23217.51元x4年x2倍)。其次，对于一审法院认定的年休假问题，上诉人对于一审法院认定上诉人的工资基数为13000元/月并不认同上诉人的工资基数应为每月23217.51元。根据《职工带薪年休假条例》第5条规定：…单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排…对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。即上诉人2020年的年假可以在2021年度休，因此上诉人主张2020年和2021年两年的年休假。故被上诉人应当支付上诉人未休年休假工资总额为42698.87元。再次，关于上诉人主张的销售提成款，一审法院确认的提成金额为327416.794元是错误的。上诉人在一审中提交的2020年销售提成金额确认单(合计177412.6元)和2021年销售提成金额确认单中(合计213000元)，均有被上诉人的法定代表人和财务负责人的签字确认，并且被上诉人财务已经做账，计入财务应付款中，理应得到全部支持，故被上诉人应向上诉人支付的销售提成款为390412.6元(=177412.6元+213000元)。最后，关于一审法院未支持上诉人对于未到账销售款提成的主张是错误的。被上诉人违法解除劳动合同导致上诉人无法跟进项目得到提成，上诉人对此毫无过错，理应得到该提成款项。同时，被上诉人的违法解除行为导致双方早无互信，法院如不支持该部分提成款项，日后上诉人根本无法知晓项目回款情况，对上诉人明显不公平。且《工资支付暂行规定》第九条：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。故请求二审法院判决被上诉人向上诉人支付未到账销售款提成款项，总额共计377596.8元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求二审法院依法改判、变更和撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。 大壮公司辩称，同我方上诉意见，关于未休年假问题***的带薪休假具体天数计算错误，应该以其在单位实际工龄计算，同时***主张的带薪年休假部分已超过一年仲裁时效。 大壮公司上诉请求：1、请求撤销判决第一项，改判上诉人无需支付赔偿金104000元；2、请求撤销判决第三项，改判上诉人无需支付提成工资327416.794元。事实和理由：本案表面是劳动争议，其实际上是劳动者对公司发起收购引起的纠纷。在收购前，员工明知法定代表人越权私下约定提成制度及提成金额；在收购后进行经营调整，裁撤自己所在的整个部门，然后提起劳动争议保护、企图侵占公司财产的虚假诉讼。劳动者***，利用2021年6月发起成立并控制的大力神机(北京)科技有限公司(下称“大力神机公司”)，在2021年8月100%收购上诉人辽宁大壮无人机科技有限公司(下称“上诉人”或“公司”)的股权。股权收购后，做出股东决定进行战略调整并将市场销售部门整体裁撤，公司依据股东决定，以合同订立时的客观情况发生变化，在无法就补偿协商一致的情况下，将同为市场销售经理的***辞退。不料***以此为由主张公司违法解除劳动合同，并索要巨额赔偿金，一审法院却予以支持；同时，***勾结时任法定代表人、股东***权私下签署提成单，并据此主张提成款；在没有制度和合同等证据证明下，一审法院本应查清事实驳回恶意相对人***的起诉，却错误判决公司支付提成工资。一、***利用自己控制的大力神机公司，从**等股东手中100%收购上诉人的股权后，大力神机公司对上诉人进行战略调整，将市场销售部门整体裁撤；***作为该部门的经理，拒绝公司的补偿方案而索要巨额赔偿。上诉人提交了充足的证据，一审判决却认定公司违法解除劳动合同，适用法律错误。二、本不应支持经济赔偿金，但一审法院不但支持了，还错误的提高了计算基础，即本应该按照***当庭认可的、离职前12个月平均“月工资”11946.12元作为基数，但一审法院认定以合同约定工资为赔偿金基数，即未休年休假补偿计算“日工资收入”的合同工资基数，认定事实错误。三、***主张“存在提成”依据的制度未经过《劳动合同法》第四条的法定程序制定，未进行公示下发，也没有原件，且法定代表人**的签字超过了公司章程的授权。该制度本是二人损害公司财产的违法证据，一审却仅据此认定了***存在提成工资。四、***主张“提成的金额”所依据的证据包括勾结时任法定代表人**伪造的提成单及项目合同，但提成单上的项目名称、签字无法与合同对应；一审本应要求***承担证明不能的责任，却判令公司支付提成。五、《公司章程》规定只有董事会过半数通过可制定公司规则制度、决定公司高管薪酬，在董事会并未作出决议的情况下，**作为董事及法定代表人在提成单签字属于越权行为，涉嫌职务侵占；因此，提成单不能用来确认***的提出工资，且对恶意相对人***也不发生法律效力。 ***辩称：同我方上诉意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金246000元(30750元/月)；2.判令被告向原告支付应休未休的带薪年休假工资127241.38元；3.判令被告向原告支付2020年和2021年上半年的提成款390412.6元；4.判令被告向原告支付尚在执行但款项未到的市场订单的提成款377596.8元。 一审法院认定事实：2018年7月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为固定期限，自2018年7月1日起至2021年6月30日止。原告从事总经理助理工作，工作地点为沈阳。原告的工资标准为8900元/月，执行标准工时工作制。2021年7月1日，双方签订《劳动合同书》，合同期限自2021年7月1日起至2024年6月30日止。原告从事市场销售部经理工作，工作地点为沈阳。工资标准为13000元/月，仍执行标准工时工作制。2022年1月7日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，内容为：“***，我们双方于2018年6月11日签订的劳动合同，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能达成一致原因而无法继续履行，现根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，决定从2022年1月7日起与你解除劳动合同。请你于2022年1月10日到人力资源部部门办理解除劳动合同手续并做工作交接，特此通知”。2022年1月26日，沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会向原告出具沈北劳人仲不字【2022】33号不予受理通知书。原告不服，向法院起诉。另查，***系被告公司财务。被告公司成立于2015年10月16日，原法定代表人是***，2019年8月22日变更为**，2021年8月31日法定代表人变更为王**严。审理中，原告向该院提交两张销售提成金额确认单，一张为2021年1月6日，由**制表、原告审核、**审批、财务***签名的2020年销售提成金额确认单，提成金额为1774120.60元，另一张为2021年7月22日，由**制表、原告审核、**审批、财务***签名的2021年上班销售提成金额确认单，金额为213000元。原告据此主张被告给付390412.6元提成款。原告同时向该院提供原告个人相关项目及提成情况一览表，根据该表显示原告已签字未发放、被告已到款的提成金额总计327416.794元。被告对原告提供的提成确认单不认可，称如**的签名属实，也是**的个人行为，原告需向**主张，而不应该向被告主张。原告主张每月工资为13000元，对于年休假给付标准要求按照13000元加上提成款，同意按照双倍标准计算。被告认可工资基数按照13000元/月计算，日工资为597.7元，但不能按照3倍给付，原告的工龄没到20年，只能给付2021年的5天。对于原告离职前十二个月平均应发工资，被告认可金额为11946.12元，原告对真实性没有异议，但认为应按照劳动合同约定的13000元/月标准并加上2021年原告应得的提成，是30750元。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告双方均认可于2022年1月7日解除劳动合同关系，故对该时间双方解除劳动关系，该院予以确认。关于被告是否违法与原告解除劳动关系的问题，根据双方签订的《劳动合同书》，原告的劳动期限为固定期限，被告未到合同期限擅自与原告解除劳动合同，且未能提供相关证据证明系与被告协商一致解除，故应给付原告违法解除劳动合同赔偿金。关于给付标准，被告提出原告的前十二个月平均应发工资为11946.12元/月，原告虽对真实性无异议，但要求按照合同约定的13000元加上提成款计算，现被告未能提供原告的工资表，结合被告庭审中“原告的月工资是约定工资基数，原告离职前12个月存在疫情和请假情况，并非按照约定工资全额应发”的陈述及被告同意按照13000元/月的工资基数计算原告未休年假工资的事实，应按照13000元/月的标准计算原告离职前十二个月的应发平均工资数额。原告自2018年6月11日至2022年1月7日期间在被告处工作，工作年限未满4年，应乘以4个月再乘以2倍，赔偿金的金额为104000元。关于原告主张将提成款计入工资的问题，因被告提出工资是工资，提成是提成的抗辩意见，且原告主张的提成款并非固定金额，亦不体现在每月的工资中，故对原告的该项主张，该院不予支持。 关于原告主张的销售提成款，原告提供了有原法定代表人、制表人、财务签名的销售提成金额确认单，被告虽不认可，但未能向法院提交相应证据，故对原告的该项主张，该院予以支持。关于提成款的金额，结合原告提供的业务提成一览表，经该院核实，已签字未发放且被告已到款的总金额应为327416.794元，对于被告未到款的销售提成，原告应待被告收到销售款项后再行主张权利。 关于原告主张的未休年假薪资问题，被告对此提出仲裁时效的抗辩意见，该院对此予以采纳，故原告主张2021年1月7日前的未休年假工资已超过法律规定的仲裁时效，该院不予支持。关于原告未休年假的天数，结合原告缴纳保险的情况，原告工龄未满20年，故被告应给付原告2021年1月7日至2022年1月7日期间10天的未休年假工资，现原告同意按照二倍标准计算，按照被告同意的工资基数13000元/月除以21.75天再乘以10天再乘以2倍，金额为11954元。关于被告提出原告系被告现任股东的抗辩意见，被告可依据公司法相关法律规定另行主张权利。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：“一、被告辽***无人机科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付原告***违法解除劳动关系赔偿金104000元；二、被告辽***无人机科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付原告***年未休假工资11954元；三、被告辽***无人机科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付原告***提成工资327416.794元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，原告***自愿负担”。 二审期间，双方当事人提交了项目合同多份、《股权代持协议》、《股权解除代持及转让协议》、微信聊天记录等证据。本院依法组织了质证。 经审查，除“原告同时向该院提供原告个人相关项目及提成情况一览表，根据该表显示原告已签字未发放、被告已到款的提成金额总计327416.794元”外，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：关于大壮公司应否支付***违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，大壮公司所提举的证据不足以证明确实存在其在《解除劳动关系通知书》中所描述的“因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能达成一致原因而无法继续履行”之解除原因，亦不足以证实大壮公司上诉所称“是劳动者对公司发起收购引起的纠纷……（劳动者）在收购后进行经营调整，裁撤自己所在的整个部门，然后提起劳动争议保护、企图侵占公司财产的虚假诉讼”，且即使如大壮公司所述***作为公司大股东利用优势地位做出股东决定开除自己以骗取经济赔偿金，显然亦伤害到***作为公司股东的权利，显然不具有合理性；另，本案中***提交了股权代持协议及解除协议证明其并非大力神机公司的实际出资人亦非实际控制人。综上所述，大壮公司在双方之间劳动合同存续期间解除与***的劳动关系无合法事由，属于违法解除，应当向劳动者支付违法解除劳动合同经济赔偿金。 关于经济赔偿金及未休年假工资的数额暨计算工资基数问题。经查，本案中大壮公司提供的***工资单显示***的岗位工资为每月13000元，且大壮公司庭审中明确表示“***的月工资是约定工资基数，***离职前12个月存在疫情和请假情况，并非按照约定工资全额应发”；另，***的提成并非每月固定发放、亦不属于相对应月份的应发工资中，计入月平均工资亦无依据。再，***累计工作年限已超10年，应当享受每年10天年假。综上所述，一审以劳动者正常提供劳动状态下的月岗位工资13000元为基数计算经济赔偿金及未休年假工资数额并无不当，本院予以维持。 关于提成工资的数额问题。经查，本案中，***提举了时任大壮公司法定代表人、制表人、财务签名的销售提成金额确认单，另大壮公司提举的多份项目合同（大壮公司提举的多份项目合同中的授权代表、经办人、授权委托人或业务负责人处均有“***”字样的签字或打印字体），且上述合同与***提供的销售提成金额确认单上的项目能够相互对应，再结合***与相关工作人员微信聊天记录中多次提到提成何时发放，对方均未否认且称没什么问题将审核并推进落实。综上所述，可以认定大壮公司欠付***2020年销售提成金额确认单记载提成金额1774120.60元、2021年上班销售提成金额确认单记载金额213000元，总计390412.6元。一审对于此处认定确有不当，本院予以纠正。 关于大壮公司是否应当向***支付已签订合同尚在执行但款项未到的市场订单的提成共计377596.8元的问题。经查，本案中，根据***提供的《销售提成标准及管理规定》中规定需要满足客户合同款100%到账之条件才能进行提成核算和分配。本案中***并未提举证据证明该合同款已经100%到账，故无法证明其符合计提提成的条件，故此诉请本院无法支持。 关于大壮公司上诉理由提出的原该公司法定代表人**在提成单上签字属于违反《公司章程》越权行为涉嫌职务侵占，与本案不属于同一法律关系，本院不予审理。 关于大壮公司在上诉理由中提出的该公司前法定代表人**与***相互勾结伪造提成确认单亦无证据证明，本院对该理由不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2022)辽0113民初1191号民事判决第一项、第二项； 二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2022)辽0113民初1191号民事判决第四项； 三、变更沈阳市沈北新区人民法院(2022)辽0113民初1191号民事判决第三项为“被告辽宁大壮无人机科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内给付原告***提成工资390412.6元”； 四、驳回双方当事人的其他诉讼请求及上诉请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由辽宁大壮无人机科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　董　菁 二〇二二年七月十五日 法官助理　刘　畅 书 记 员　陈　瑶