某某、淮安市中大建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏08民终2536号 上诉人（原审被告）：***，男，1977年8月10日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮安市中大建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区***宗楼村部。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏典业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏典业律师事务所实习律师。 原审被告：**，男，1992年1月28日出生，汉族，住淮安市淮安区。 原审第三人：***，男，1963年3月22日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 上诉人***与被上诉人淮安市中大建设工程有限公司（以下简称中大公司），原审被告**、原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判驳回中大公司一审诉讼请求，中大公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由:1.中大公司不具备诉讼主体资格，根据合同相对性原则，本案合同是***和***签订，实际施工人是***，***挂靠中大公司。2.该项目的实际施工人***、***以及**协商确认以不超过20万元的价格交由**施工涉案工程。3.原审判决仅仅依据**的收条以及中大公司和**签订的施工合同认定后续工程款71000元，证据不足。4.***与中大公司之间的合同已经解除，***未收到任何工程款，不应承担付款责任。 被上诉人中大公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，也没有证据印证。1.中大公司和江苏象飞田供应链管理有限公司签订建设工程施工合同，***并未与中大公司以及象飞田公司签订任何形式的施工合同，上诉人认为***是涉案工程的实际施工人没有法律依据。2.中大公司主体适格。中大公司向***出具了委托书，委托***和***签订涉案工程施工合同，合同的权利义务应当由中大公司承担，中大公司是本案的适格主体。3.原审法院并未仅仅依据中大公司和**签订的合同认定后续工程为71000元。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告**、原审第三人***未发表答辩意见。 中大公司向一审法院提出诉讼请求：1.***、**支付中大公司未完工工程款71000元和工程质量不合格产生的返修费用25000元整。2.***、**支付中大公司逾期竣工违约金5万元整。3.***、**承担本案全部费用。 一审法院认定事实：中大公司承建位于淮安市淮阴区专线配送仓储及周边配套附属工程。 2021年5月底，中大公司的***委托***联系上述工程中的消防工程发包事宜，***即与***联系消防工程分包事宜，双方经协商达成初步意向后，***即安排**带领工人开始进场施工。 2021年6月1日，***为甲方，***为乙方，双方签订《消防施工合同》，约定乙方以***的承包方式承包淮安现代物流业专线配送仓储2#、3#项目的消防工程，施工依据为施工图纸或样板；合同总价为人民币220000元；付款方式为：两栋厂房安装结束时付合同款15万元（包含工人生活费中途可付3万元），竣工验收结束后一月内付合同款21.4万元，剩余工程款6000元质保期满（6个月）无质量问题一次性付清。 合同中还约定，甲方在乙方安装结束后不能按时付款的每延迟一天罚款2000元；乙方必须在规定的期限内完成本工程，如未能在工期内完成本工程每延迟一天罚款2000元。上述消防施工合同签订后，由**继续完成了消防水等施工内容后退场。**施工期间，中大公司支付了生活费30000元，施工结束后，中大公司支付了工人工资150375元。 **退场后，中大公司又与案外人**签订了《消防工程施工合同》，承包内容为消防扫尾工程，具体内容为：消防火灾报警系统（主要包括烟杆、桥架、手报等项目），施工工期为20天，合同采用固定总价，合同价款为71000元。案外人****，其完成扫尾工程后,还对原由**所完成的工程进行了维修，中大公司另行支付了维修费用25000元。此后，中大公司要求**、***承担上述扫尾费用及维修费用未果，即于2022年4月6日以诉称的事实及请求诉至一审法院。 一审另查明，中大公司曾于2021年11月11日向法院起诉，要求**、***支付违约金10万元，支付未做工程的工程款71000元，后于2021年12月30日自愿申请撤回该案诉讼。 一审法院认为，中大公司通过第三人***与***签订消防施工合同，且出具了相应的授权委托书，应当认定中大公司与***之间成立建设工程分包合同关系，***虽称其与中大公司的合同已经取消，但**系由***安排进场施工，此后其本人虽然没有到施工现场，但是也未通知**退场，**仍带领工人在现场施工，且**并未通过与中大公司签订合同而建立新的承包关系，所以，***与中大公司之间存在分包合同关系。但因***个人并无承建消防工程的相应资质，因此，中大公司与***之间的合同系无效合同，但因中大公司委派的**所完成的工程经他人完善后已经过竣工验收，双方仍应当按照合同约定进行工程款结算。 因**未完成合同约定的全部工程即退场，故对于中大公司就未施工部分另行发包给他人施工而产生的费用应从**、***应得工程款中扣减。关于中大公司主张的维修费用25000元，从中大公司与案外人**签订的消防工程施工合同看，其发包的内容为**停止施工后的余下工程，该内容应当理解为包含未做部分和需要整改的部分，且中大公司在第一次向法院诉讼时，也提到了存在维修整改的情形，但只是要求**、***支付71000元的扫尾工程款，并未提出支付维修整改费用的主张，另外，中大公司与**就维修整改部分也未单独签订书面的合同，**到庭作证时**的维修费用仅是大概数额，未能给出明确具体的数额，故法院对于中大公司主张的维修费25000元不予认定。 因双方之间的合同无效，所以合同中所约定的违约条款亦无效，中大公司要求**、***支付违约金无合同及法律依据，对该部分请求亦不应支持。中大公司要求**、***就未完部分承担费用，就应当按全部的合同价款与**、***结算，因此对于中大公司尚未全部支付的工程款数额应从未完工工程款中予以扣除。综上，中大公司尚未支付的工程款为39625元（220000元-180375元），扣减该费用后，***应支付中大公司工程款为31375元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、***于判决生效后十日内向中大公司支付31375元。二、驳回中大公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3220元，减半收取1610元，由***负担292元，由中大公司负担1318元。 二审中，上诉人***提交**录制的***、***、**三人的谈话录音，证明在***退出后，该三人协商涉案工程继续由**施工，钱也直接付给**，不再付给***，价款大约为20万元。双方也不再另外签订合同，参照***和***原来签订的合同履行。中大公司发表质证称，对该证据的三性均有异议，不能达到上诉人的证明目的。***不能代表中大公司，中大公司也未和**重新签订施工合同。**质证称，录音是其录制的，是其与***、***的谈话录音。录音的主要目的是其想找***、***确认施工内容不包括弱电智能化工程。***未发表质证意见。本院对该谈话录音真实性予以确认，该证据可以证实***、***、**三人协商由**继续施工涉案工程，款项直接付给**，施工内容为消防水，不包括弱电智能化工程，价格在19.5万元至20万元之间。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点为：被上诉人中大公司是否超付上诉人***工程款31375元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中大公司主张***、**应当向其返还工程款，应当就其超付工程款的事实承担证明责任。各方当事人认可中大公司实际支付工程款180375元，中大公司应对其应付工程款数额承担举证责任。 中大公司未与***、**结算工程款数额，其主张**未施工弱电工程应当从其与***合同价款中扣除弱电工程款，***、***、**均主张合同中不包括弱电部分，中大公司亦未能提供证据证明其与***、**约定的施工范围包括弱电工程。并且，***与***、**的谈话录音显示，合同签订后，***与**协商确定**所做工程范围不包含弱电工程，价款为19.5万元至20万元。中大公司主张***、**施工质量存在问题，但其所举照片不能确定系***、**施工的最终成果，且中大公司在**退场时未提出质量问题并实际支付了工人工资180375元，故对其主张本院不予支持。 中大公司在一审中提供的其与**的合同内容为弱电工程，且合同金额与付款凭证数额以及**作证时**的金额均不能相互印证，不能达到中大公司的证明目的。一审判决直接以***与***的合同金额22万元扣除中大公司与**的合同数额71000元来认定中大公司应当支付给***（**）的工程款数额149000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 据此，本院认为，中大公司未能举证证明其向**支付的工程款数额超出其应当支付的工程款数额，应当承担举证不能的法律责任。***上诉主张其不应当返还工程款，具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上，一审判决认定事实不当，应当予以纠正。上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2022）苏0804民初2058号民事判决； 二、驳回被上诉人淮安市中大建设工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费3220元，减半收取1610元；二审案件受理费584元，合计2194元，由被上诉人淮安市中大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　庚 审 判 员　　*** 审 判 员　　刘玉娟 二〇二二年十月二十日 法官助理　　何　倩 书 记 员　　孙　静